Auto Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2511/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.007.00.1-2018/0004858
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2511/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias urgentes Juicio rápido 283/2018
Apelante: D./Dña. Elisa
Letrado D./Dña. MONICA ORTIZ GARCIA
Apelado: D./Dña. Obdulio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. SARA VILLANUEVA PUERTA
AUTO Nº 4/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
D. Javier María Calderón González (Ponente).
En Madrid, a diez de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Elisa se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 30/07/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 283/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. Obdulio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 10/01/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Elisa se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 30/07/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 283/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección, viniendo a señalar en su escrito de fecha 16/10/2018, que reitera el de fecha 31/07/2018, que de la declaración de su patrocinada se constata la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado por los presuntos delitos de maltrato, amenazas y vejaciones, todos en el ámbito familiar, respecto a los hechos acontecidos sobre las 02,30 horas del día 29/07/2018, en el domicilio familiar, donde la hoy Recurrente fue insultada, amenazada y maltratada mediante 'toques en el hombro', por parte del investigado. Se aludió, además, que existía una situación objetiva de riesgo para la denunciante, al residir ambos con sus hijos en un mismo domicilio, y estar pendiente un procedimiento de divorcio entre aquéllos, dado el sentimiento de temor que sufría Dª. Elisa respecto de su pareja sentimental. Se señaló, con cita de la doctrina relativa a los requisitos que debe tener una testifical para poder ser considerada como suficiente prueba de cargo para poder enervar el principio de presunción de inocencia del investigado - cuya mención por reiterativa se hace innecesaria- que en las afirmaciones de la denunciante no existen motivaciones espurias, no obstante la concurrencia de una situación de crisis familiar; de verosimilitud del testimonio, habiendo sido testigos los hijos del matrimonio de la situación sufrida; y de persistencia en la incriminación, al haber mantenido sus afirmaciones la denunciante de forma persistente.

Se entendió que, en aplicación del principio acusatorio, debía dictarse auto de apertura de juicio oral, a fin de no causar indefensión a la víctima. Se afirmó, a la par, que, por tales indicios de criminalidad, y por la existencia de una situación objetiva de riesgo, concurrían los requisitos del art. 544 TER LECRIM , por lo que se interesó la concesión de esa orden de protección con las medidas penales y civiles solicitadas en las actuaciones. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se instó que se dictase resolución por la que se revocase el auto impugnado, acordándose la orden de protección interesada, así como que se dejase sin efecto el sobreseimiento provisional para que se acordase la práctica de las exploraciones de los hijos menores, Juan Miguel y Marco Antonio .

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 26/10/2018, se consideró que debía decretarse el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 641 LECRIM ., dado que de la declaración de la denunciante se deducía que no se había producido delito alguno, a la par, de manifestar la mala relación de convivencia y el comportamiento incorrecto del investigado, junto a los problemas habidos derivados de la crisis matrimonial existente entre aquellos y por los problemas económicos del propio investigado.

Por la representación de D. Obdulio , en su escrito de fecha 23/10/2018, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto, se mantuvo que de las pruebas practicadas no se inferían indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, considerando que los razonamientos jurídicos del auto desestimatorio de la previa reforma interpuesta debían ser mantenidos, y todo ello, con condena en constas a la Parte Recurrente.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 30/07/2018, tras aludir a régimen legal comprendido en los arts. 13 y 544 del LECRIM , se consideró que la declaraciones de las partes eran contradictorias, considerando que el testimonio de la víctima no podía servir como única prueba de cargo contra el denunciada, así como que la aportación de las testificales de los hijos no resultaban útiles, dada la levedad de los hechos cometidos contra la esposa, consistentes en unas palmadas en el curso de una discusión, que no habían provocado lesión. Se señaló en relación al zarandeo sobre la hija mayor, que tal cuestión deberá dilucidarse ante el Juzgado de Instrucción, dado que tales hechos habían ocurrido otro día y no guardaba conexidad con el objeto de esa instrucción. Se mantuvo, además, que en el relato de la denunciante se inferían una situación de convivencia marital deteriorada, tras la decisión de romper el matrimonio, y que esa convivencia forzada había dado lugar a múltiples discusiones, sin que sobre los hechos acaecidos el día 29/07/2018 se pudiese considerar que se hubiesen cometido actos de violencia de género, teniendo en cuenta el contexto en el que se produjeron, y considerando que la expresión 'os vais a enterar' carece de un significado único, sin que se pueden admitir interpretaciones antijurídicas. Se consideró, en consecuencia, que no se cumplían los requisitos para la concesión de una orden de protección, al no apreciarse una situación objetiva de riesgo para la denunciante. Y se decretó, además, al no concurrir suficiente prueba de cargo respecto de los hechos denunciados, el sobreseimiento provisional de las actuaciones, de conformidad con el art. 641.1 LECRIM . En el auto desestimatorio de la previa reforma, se mantuvo por la Juzgadora a quo que los motivos alegados debían ser desestimados, toda vez que la situación de miedo que supuestamente provocaba la presencia del investigado a la denunciante y a sus hijos, no se conciliaba con las propias manifestaciones de la perjudicada, quien en sede policial manifestó que nunca había sido agredida y amenazada, consistiendo la supuesta amenaza denunciada 'os voy a arruinar la vida; os vais a enterar', las cuales no tenían un significado objetivamente antijurídico, ya que de las mismas no se desprendía la existencia de acciones por parte del denunciado constitutivas de delito. Se mantuvo, a la par, que el relato de hechos revelaba más bien una discusión provocada, quizás por estado etílico del denunciado, limitándose en el tiempo al momento en el que la denunciante manifestó su intención de separarse. Se consideró, en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, que la propia víctima había manifestado que la intención del denunciado era la de molestarla, pero no la de atentar contra ningún bien jurídico protegido, infiriéndose, de ello, que no concurría una situación objetiva de riesgo. Se aludió, igualmente, que el testimonio de la denunciante adolecía de una clara tendenciosidad, presentando una situación molesta de convivencia para la perjudicada, no sólo por el hecho del alcoholismo de su pareja, sino por la prolongación forzada de la convivencia, pero sin que tales situaciones tuviesen la entidad para ser encuadradas en un supuesto maltrato hacia la mujer.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM ., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06 ) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06 , y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10 , num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03 ).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial reiterada la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014 , núm. 64/2004 de 11/02 , núm. 788/2012 de 24/10 , núm. 157/2012 de 7/03 , núm. 629/2011 de 23/06 , y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04 , y ATC de 6/06/2005 ).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Partiendo de estos criterios interpretativos, y principiando sobre la prueba interesada, este Tribunal ad quem considera que la denegación de la práctica de la exploración de los hijos menores, instada por la Acusación Particular, según los términos de la comparecencia del art. 798 LECRIM ., celebrada el día 30/07/2018 (folios 76 y 77), ha de entenderse como no pertinente y no relevante, en relación a los hechos denunciados, el supuesto maltrato de obra por 'darle toques en el hombro', sucedido sobre las 02,30 horas del día 29/07/2018, que fueron expresamente denegadas por la Juzgadora a quo por la levedad de tal hecho al no originar lesión alguna, por lo que tal desestimación no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo, en consecuencia, sido razonado por la Magistrada de Instancia las razones de su rechazo, ya antes referidas.

Tales diligencias de investigación, conforme la doctrina antes referida, han de ser considerado como superfluas en relación a los ilícitos penales objeto de instrucción.

Recordar, en igual orden de cosas, que la doctrina (STAP Madrid, Sección 27ª, de 08/10/2015 y Tarragona, Sección 2ª, núm. 880/2005, de 17/10 y de 17/10/2005), ha establecido el criterio interpretativo sobre qué ha de entenderse por maltrato al mantener que 'es obvio que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el Legislador utiliza para conformar la conducta prohibida. Si acudimos al DRAE, encontramos que el concepto maltrato es el sustantivo de la acción de maltratar, que significa tratar mal o menoscabar. Dicho significado literal se colige con las exigencias subjetivas que derivadas del principio de culpabilidad, que se decantan con claridad del contexto sistemático donde se ubica el precepto, dentro de los delitos contra la integridad física. Es obvio que, sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. Precisamente, la no necesidad de un específico desvalor de resultado, como elemento de la antijuridicidad, reclama, en lógica consecuencia, una mayor intensificación del desvalor de acción que permita identificar la carga de lesividad relevante. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código. En efecto, no podemos olvidar las elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada, y respuesta penal. No es concebible que en un Estado Democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el Legislador pueda anudar una pena de prisión de seis meses, como mínimo, a episodios de extrema levedad. Los fines de protección de la norma aparecen, en este momento, como un elemento indispensable para abordar la interpretación de los tipos penales. Por ello, si el Legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el Juzgador tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico suficiente'. Y cual parece suceder en el hecho sometido a esta alzada, que consistió en 'dar toques en el hombro', y sin que conste, en modo alguno, una intención de menoscabar la integridad física de la denunciante, más allá, como explicita la propia Juzgadora, de esa significativa crisis personal y familiar por esa ruptura matrimonial El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.



CUARTO.- Debe indicarse también, tal y como afirma una constante y reiterada jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , de 30/01/1999 , de 26/06/2000 , 15/06/2000 y 6/02/2001 ) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000 ) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 , 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/ 1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''. En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994 ).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992 ; 11/10/ 1995 ; 17/04 y 13/05/1996 ; y 29/12/1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM .), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996 ) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible , y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.



QUINTO.- Partiendo de tales parámetros interpretativos, ha de señalarse, como también se indicó por la Juzgadora a quo, que los hechos objeto de investigación, más que ser susceptible de ser incardinables en los ilícitos penales de maltrato, amenazas y vejaciones, han de ser analizados en el ámbito de la significativa situación de conflicto personal, familiar y económico, habida entre la testigo y el investigado, hallándose pendiente, a la par, un procedimiento de divorcio entre iguales partes, y todo ello, conforme la valoración de las pruebas consistentes en la testifical de la denunciante (folios 55 y vuelto) y del investigado (folios 40 y 41), que revelan precisamente tal conflictividad en los indicados ámbitos.

Pues bien, y como igualmente refleja la Juzgadora a quo, las expresiones supuestamente amenazantes ''os voy arruinar la vida; os vais enterar', conforme a reiterada doctrina (por todas, la STS de 22/03/2006 ) no parecen suponer 'el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo' ( STS núm. 593/2003 de 16/04 ), siendo el bien jurídico de aquel ilícito penal protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS núm. 832/98 de 17/06 ). Incidir que la jurisprudencia ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 , ATS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) afirma que los elementos de este ilícito penal son los siguientes: 1.- una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2.- es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3.- que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4.- que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva. Se trata, en definitiva, de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS núm. 983/2004 de 12/07 ). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS núm. 57/2000 de 27.1 y núm. 359/2004 de 18.3 )'. Pues bien, tales expresiones, en el contexto en el que se pudieron emitir, dado que el investigado las negó junto también a las expresiones vejatorias, no integran el anuncio de un 'mal futuro, injusto, determinado y posible', sin que las mismas parezca que tengan la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva, como expresamente señaló la Juzgadora a quo.

Referir, a la par, que según se aprecia de la prueba documentada consistente en el atestado núm.

NUM000 de la Comisaria de DIRECCION000 , de fecha 29/07/2018 (folios 6 a 33), que la denunciante refirió que los denunciados eran hechos puntuales, que antes no había sido agredida, y que tales hechos se producían en un contexto de consumo de bebidas alcohólicas por el denunciado, lo que igualmente incide en el requisito de la persistencia de la incriminación.

Por todo ello, al no existir elementos probatorios que adveren los hechos denunciados, en cualesquiera de los tipos penales denunciados - maltrato, amenazas y vejaciones leves-, tampoco puede afirmarse la concurrencia de los requisitos, objetivos y subjetivos, de los tipos penales señalados, concurriendo únicamente versiones plenamente contrapuestas entre la testigo y el investigado en relación a los supuestos hechos denunciados.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Elisa frente a la declaración de D. Obdulio , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales aludidos.



SEXTO.- Y conforme a tales pronunciamientos, al no concurrir suficiente indicios racionales de criminalidad, ha de entenderse que la pretensión relativa a esa orden de protección debe igualmente decaer, sin que de los hechos objeto de investigación se permita inferirse la concurrencia de una situación objetiva de riesgo, ya que toda orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello ( AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27 , núm. 1349/2012, de 18/10 , núm. 1264/2012, de 1/10 , núm. 1963/2004, de 2/07 , núm. 1135/2012, de 1/08 , y núm. 244/2012, de 27/02 ).

SÉPTIMO.- Ha de señalarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues (...) la LECRIM., (hoy art. 783 ), tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral - en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece instar la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1º LECRIM . y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Magistrada-Juez a quo al tiempo de su dictado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM ., sin que se aprecien, motivos que determinen, conforme doctrina reiterada ( STS núm. 842/2009 y núm. 903/2009, de 7/07 ), la concurrencia de mala fe o temeridad en la Parte Recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Elisa contra el auto de fecha 30/07/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 283/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.