Auto Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 136/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de Apelación nº 136/19
Diligencias Previas nº 170/15
Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú
AUTO
Ilmas. Srías.:
D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
Dª. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ
D. ª CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a ocho de enero del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa anotada al margen, en fecha 9 de octubre de 2018,se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Vilanova i la Geltrú, Auto en méritos del cual se dispuso la prosecución de la tramitación de las anotadas Diligencias Previas por el cauce del procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública contra los encartados, Teofilo , Urbano y Victorio , resolución conversional dictada al socaire normativo de lo dispuesto en el Capítulo IV del Título II, Libro IV de la L.E.Criminal.



SEGUNDO.-Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a las partes personadas, en tiempo y forma, por la representación procesal y dirección técnica del encausado, Teofilo , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación ,en base a las alegaciones y consideraciones que estimó conducentes a su derecho, interesando que, con estimación, del recurso, se revoque el calendado Auto en los términos que se dejan explicitados.A dicho recurso se adhirió la defensa y representación procesal del también inculpado, Urbano .



TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. El Ministerio Fiscal , mediante escrito de fecha, 27 de noviembre de 2018,impugna el recurso, se opone al mismo y pedimenta su desestimación con la solicitud de confirmación del supradicho Auto recurrido.

Por Auto de fecha 19 de diciembre de 2018, el precitado Juzgado de Instrucción resolvió desestimar el recurso de reforma y confirmó en su integridad la meritada resolución por sus propios fundamentos y con los que se adicionan en la misma. Notificada que fue dicha resolución a las partes, por la representación procesal del encausado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en base a las alegaciones y consideraciones que reputó pertinentes, interesando que, con estimación del recurso, se revoque la resolución apelada en los términos explicitados. Admitido a trámite el recurso se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que ofrecen las actuaciones. Evacuados que fueron los traslados, se elevaron los testimonios de particulares designados a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la siguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, le fue atribuido su conocimiento a esta sección, y, designado Ponente el Magistrado, D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación,sin que las partes hayan instado la celebración de diligencia de vista,ni el Tribunal haya considerado necesaria su celebración.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente impugna el Auto judicial ,dictado por el Juzgado de Instrucción 'a quo', en méritos del cual se desestimó el recurso de reforma que interpuso contra el Auto atinente a la transformación del procedimiento de Diligencias Previas en procedimiento abreviado contra la susodicho investigado apelante por su presunta participación en un delito contra la salud pública, y reproduciendo la totalidad de las alegaciones esgrimidas ante el Juzgado de Instrucción 'a quo' con ocasión de entablar el recurso de reforma previa al subsidiario de apelación, insiste en esta alzada en idéntico planteamiento dialéctico, en el sentido de aducir que ,a su entender ,de las diversas declaraciones efectuadas por los coinvestigados no cabe inferir que el recurrente tuviese participación alguna en la dinámica comisiva que se le atribuye con carácter provisorio,interino e indiciario,sino que lo único que se deprende es que el encausado ,en la ocasión de autos, se hallaba en ese domicilio ,pero nada más,pues ni siquiera se encontraba presente en el momento que se practicó la diligencia de entra y registro .Agrega el recurrente, a guisa de un hipotético error de prohibición invencible que su eventual participación en tareas de cultivo no comportaría el dolo, es decir, el conocimiento y consciencia de la ilicitud de ese comportamiento. El Ministerio Fiscal no comparte esa tesis, se opone al recurso, lo impugna y defiende la corrección de la resolución judicial que acomoda procedimentalmente las iniciales diligencias previas al procedimiento abreviado ante la solidez de los indicios y diligencias de investigación e instrucción que se mentan en el auto atacado.



SEGUNDO.-El recurso, ya anticipamos, carece de recorrido.

En efecto, como es asaz sabido, conforme a lo dispuesto en el art. 779, en sintonía normativa con el art. 757 de la L.E.Criminal, nos hallamos ante un hecho presuntamente delictivo que se encuentra comprendido en ese art. 757 de la L.E.Criminal y la resolución que ordena la continuación de las diligencias penales actuadas para proseguirlas por el trámite del procedimiento abreviado exige que se considere que se han llevado a cabo en la fase de instrucción las diligencias pertinentes ,por indispensables , que permitan efectuar un análisis calificatorio penal aproximativo,es decir, que posibiliten la eventual y provisoria subsunción en algunos de los delitos cobijados en el art. 757 de la L.E.Criminal, con la expresión de los hechos punibles ,es decir, el contenido fáctico inculpatorio ,y la identificación del investigado.

En primer lugar, el Auto recurrido es una resolución que ofrece una motivación sucinta,pero suficientemente explicativa de las razones de esa transformación procedimental.En la misma ,se efectúa un análisis de las diligencias practicadas y a partir del contenido de las mismas, de forma indiciaria se elaboran los hechos imputables y se designan a las personas que provisoriamente pudieran tener participación criminal en esos hechos justiciables.

Debe descartarse, cual se enfatiza en el Auto resolutorio del recurso de reforma que precede a este recurso de apelación subsidiariamente articulado que el recurrente ya inicialmente figuraba en la investigación policial como principal sospechoso de la actividad ilícita, siendo que amén de las vigilancias y seguimientos policiales, resulta que el propio encausado se reconoció en la fotografía obrante a folio 7, admitiendo sin tapujos que conocía el cultivo de marihuana ,objetando que creía que era legal, siendo, por lo demás que en la investigación primaria y con ocasión de practicarse en su domicilio una diligencia de entrada y registro se le incautaron presuntamente 2.300 gramos de cocaína entre otras sustancias y dinero en metálico y por otra parte, también se admite que acudía con cierta frecuencia al lugar en el que se descubrió el cultivo ilegal, la plantación clandestina, si bien a modo de exculpación se pretexta que se limitaba a conducir el vehículo para trasladar al encausado, Sr. Urbano , porque éste carecía de permiso de conducción.



TERCERO.-Así las cosas, la pretensión del recurrente atinente a que se revoque la resolución apelada y se decrete el Sobreseimiento Libre que, como es sabido, se parifica a una sentencia absolutoria con el alcance y valor de cosa juzgada en el proceso penal no resulta de recibo pues supondría anticipar indebidamente una decisión de corte enjuiciador que no le pertoca al Juez Instructor ,sino al órgano judicial enjuiciador, ni es hacedero invadir atribuciones ni competencia que no le son propias, de tal suerte que concitándose elementos suficientes de contenido indiciario lo ortodoxo procesalmente es incoar,como se ha hecho, el correspondiente procedimiento abreviado, sin que ello comporte merma alguna en los derechos que asisten al inculpado recurrente, entre los cuales, se encuentra lógica y obviamente la presunción de inocencia que se mantiene incólume.

No es ,pues, en suma, éste, el momento procesal adecuado para ventilar y dirimir cuestiones de análisis de medios de prueba que ,en su caso, y de aperturarse el juicio oral, lo serán en el ámbito jurisdiccional propio del juicio oral.

Por consiguiente, el recurso deberá decaer, habida cuenta que,tratándose de la decisión de prosecución de las diligencias previas por los trámites de preparación del juicio oral, bastará con que las diligencias de investigación resulten más compatibles, aún de modo mínimo, con la hipótesis inculpatoria que con la exculpatoria ,cual acontece en el supuesto analizado.



CUARTO.-En efecto, siguiendo la doctrina constitucional que sentó en su día la STC nº 186/1990 de 15 de noviembre , la resolución que ordena la prosecución de los autos por el cauce del Procedimiento abreviado viene en descartar cualesquiera de las demás alternativas que ofrece el art. 779 L.E.Crim . y, en esa medida, supone una valoración jurídica sobre los hechos y sobre los sujetos, pues aunque no se exige que haya una concreción positiva de las imputaciones que subsistan, la orden de continuar el procedimiento implica que no concurren las causas que impiden su continuación (en palabras de la STS de 24 de octubre de 2000 'impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la Ley atendiendo a la entidad jurídico penal del hecho objeto de investigación').

El examen o la supervisión de la resolución de instancia radica en la aproximación indiciaria a una conducta que reviste los caracteres de delito (y, más específicamente, si satisface tal conjunto indiciario su faceta objetiva), que se realiza en un momento procesal anterior al cénit del proceso que es el plenario sin que goce, por tanto, de la congregación de la total fuerza aleccionadora del conjunto probatorio que el juicio oral posee.

Prima facie ,debe significarse que, como señala la STS de 25 de abril de 2018 , en relación al auto de transformación en procedimiento abreviado y a la aducida falta de concreción de hechos y de calificación jurídica,' Sin embargo, debemos recordar que esta Sala (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 156/2007 de 25 Ene. 2007, Rec. 357/2006 ), recuerda que ' el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre -, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la STC 186/1990 de 15 de noviembre : '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos ...'.En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.



QUINTO.-Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitándose del objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación. El (entonces vigente) art.

790.2º prevé la posibilidad de diligencias complementarias a solicitud del Ministerio Fiscal cuando resulten indispensables para formular acusación, lo que incluye el supuesto de que se estime la imputación a otras personas no designadas en el auto de transformación, o la inclusión de otros hechos de los allí contenidos.

Lo mismo se prevé para las otras acusaciones, si bien la petición del Ministerio Fiscal es vinculante para el Instructor, no así la de las otras acusaciones, trato diferente que no conculcaría el principio de igualdad de armas porque encontraría su justificación en los principios de igualdad e imparcialidad del Ministerio Fiscal y en la prevención de evitar dilaciones indebidas por peticiones abusivas de las partes privadas. Es evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia' .Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada'. Véanse las sentencias de esta Sala de 20.3.2000 , 23.10.2000 , 26.6.2002 y 21.1.2003 . En esta última podemos leer: 'en modo alguno prevé la Ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral'.De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda (STS 26-7-88 y STC 16/1987 de 12-2 ), que solo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito ( STS 1553/1999 , de 22- 2). Se apoya, pues, el motivo que estudiamos, entre otras, en la doctrina resultante de la STC 186/90 de 15 de noviembre , según la cual es necesario que antes de la apertura del juicio oral se haya informado al posible imputado de la existencia de un procedimiento penal que puede dirigirse contra él y de los hechos y delitos por los que puede ser acusado, necesidad que deviene del principio de igualdad y contradicción de las partes y que se ha de plasmar en el auto de incoación del procedimiento abreviado que se notifica al imputado, el cual puede proponer las diligencias de prueba que considere convenientes. En suma, como ha declarado el Tribunal Constitucional, los Autos de apertura del juicio oral, 'por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares, tienen como base una imputación penal, que les hace partícipes de la naturaleza de las llamadas 'Sentencias instructoras de reenvío', en las que se determina la imputación ... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino que por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar' ( SSTC 170 y 320/1993 o 310/2000 ).La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional y no supone vinculación alguna respecto de los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda 'ex' artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones, la que fijará su posición al respecto. Pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral. En definitiva, lo que vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones, y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal. Ni siquiera tiene que existir un ajuste exacto entre aquellos hechos y los hechos sometidos a consideración del Tribunal por las acusaciones, pero lo que no puede suceder, como aquí ocurre, es que los hechos por los que se acusan sean, no solamente totalmente distintos, sino que hayan sido expresamente excluidos en resolución judicial precedente, por parte del Tribunal de instancia, incurriendo en manifiesta contradicción.

También hemos precisado en la sentencia de esta Sala 594/2013 de 4 Jul. 2013, Rec. 242/2013 que 'como bien se sabe, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/1990, de 3 de diciembre , ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. [...] A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la nº 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento.

Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

En consecuencia, esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda. Y esto es lo que se evidencia en el caso que nos ocupa, en el que la defensa pudo evacuar su escrito de oposición y proponer prueba, sin alegación alguna referida a una hipotética indefensión generada por el desconocimiento de aquello que realmente se le atribuía. Este silencio, claro es, no excluye la posibilidad de una alegación ulterior, debidamente fundada y apoyada en razones que no pudieran haberse hecho valer con anterioridad, en el turno de intervenciones previsto en el art. 786.2 de la LECrim '.



SEXTO.-Así las cosas, la resolución judicial atinente a la transformación a procedimiento abreviado del art. 779 LECrim . constituye el alter ego del auto de procesamiento en el sumario ordinario; su finalidad es definida por la jurisprudencia ( SS.TS. 30-5-2003 , 1-7-2008 , 22-5-2014 y 18-3-2015 ) y consiste en fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal (que no responde a una imagen estática). Si adopta esta resolución, el Instructor está descartando implícitamente las opciones que tiene para decretar el sobreseimiento de los arts. 637 y 641: da credibilidad a la comisión de un determinado hecho por un determinado sujeto. Al expresar una valoración jurídica sobre los hechos y la atribución subjetiva de los mismos, la decisión cumple un importante papel de filtro procesal que impide acusaciones sorpresivas e infundadas, lesivas al derecho de defensa ( STS 21- 12-2012); a la vez que opera como acto de imputación formal que exterioriza un juicio de simple probabilidad de naturaleza incriminatoria, es la manifestación jurisdiccional del control acerca del alcance (objetivo y subjetivo) que puede tener la acusación. Desde luego, es conceptualmente imposible que su existencia vulnere la presunción de inocencia: esta permanece intacta hasta el dictado de sentencia condenatoria (vid. STC 71/1994 , y AA. TC 289/1984 y 1119/1987 ).Si la finalidad era doble, también lo es el contenido : identificación de la persona o personas investigadas, y especificación de los hechos punibles (art. 779.1.4ª ).

Con todo, la función delimitadora se circunscribe al relato fáctico que el auto refleja, pues, como es sabido, la calificación del Instructor no vincula a la acusación.

Por ello, el Auto previsto en el art. 779.1.4º de la LECrim . cumple una triple función: a) da por finalizada las diligencias previas; b) efectúa una valoración del resultado de la instrucción apreciando la existencia de indicios bastantes de la existencia de un delito de los previstos en el art. 757 de la misma Ley, por lo que ordena la acomodación de los trámites a los propios del procedimiento abreviado, y c) acuerda dar traslado a las partes acusadoras para que opten entre alguna de las posibilidades previstas en el art. 780.1, es decir, solicitar el sobreseimiento, la apertura del juicio oral (formulando simultáneamente en ese caso escrito de acusación) o la práctica de diligencias complementarias.

No se exige en puridad que en el auto de transformación se realice una detallada relación de hechos, sino que debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de imputación, pero no requiere que sea exhaustivo.

Consecuentemente, procede desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.-Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DISPONGO: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación del investigado , Teofilo , al que se adhirió la defensa y representación procesal del también inculpado, Urbano contra el Auto de fecha 9 de octubre de 2018,dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Vilanova i la Geltrú,en las anotadas diligencias y que fue confirmado por Auto de fecha 19 de diciembre de 2018, dictado por el propio Juzgado de Instrucción , resolución por la que desestima el recurso de reforma contra la resolución que dispone continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y ,consecuentemente, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHAS RESOLUCIONES y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas.

Por este, nuestro Auto lo acordamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado.