Auto Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 654/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal otros recursos nº 654/2019

Diligencias Previas nº 204/2018

Juzgado de Instrucción nº 6 de El Vendrell

A U T O Nº 4 /2020

Tribunal

Magistrados

Angel Martínez Sáez (Presidente)

Susana Calvo González

Ignacio Echeverría Albacar

En Tarragona, a 9 de Enero de 2020

Antecedentes

ÚNICO.-La representación procesal de Rubén interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 1 de julio de 2019 por el que se acordaba desestimar el previo recurso de reforma contra el auto que acordaba el sobreseimiento de las actuaciones dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de El Vendrell en Diligencias Previas nº 204/2018. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso al igual que la defensa de los investigados.

Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Fundamentos

PRIMERO.-El gravamen del recurso se contrae a que los hechos objeto de instrucción reúnen los caracteres de tipicidad para ser subsumidos en el tipo penal de estafa. Refiere el recurrente en este sentido que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, alegando así STS 573/2018 de 21 de noviembre, considera que deben ser supuestos marginales aquellos casos en los que una conducta subsumible en el delito de estafa pueda resultar atípica por entender que se mueve en un espacio de riesgo permitido, que el engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor de delito de manera que termine siendo responsable de la maquinación de la que es víctima; únicamente el burdo engaño, es decir, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa del sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. Jurisprudencia que señala el recurso que decanta al Tribunal Supremo en un sentido contrario al que hace el juez instructor.

Refiere el recurso que una persona como el Sr. Rubén, con estudios de distintas materias pero ninguno en negocio, es engañado por personas de su plena confianza para dejar sus empleos y aventurarse en un proyecto ya existente y con beneficios millonarios, no habría aceptado de no haber sido engañado por personas en las que él confiaba, con experiencia y conocimientos sobre el sector que le llevaron a creer en ello, con garantías y resultados asegurados, haciendo uso de una credibilidad empresarial que entonces aún no se había visto desprestigiada. Los indicios derivados de la instrucción, continúa el recurso, revelan que no se trata de una simple operación mercantil fracasada, ya que son numerosas las transferencias realizadas, siendo que muchas de ellas se hacían a la cuenta personal de los tres querellados. Existen indicios para la parte recurrente (que no 'pruebas' como refiere el recurso, que se desarrollan en el plenario) de delito, que va desgranando de manera pormenorizada, indicando que son 'extremos' respecto a los que 'no se pronuncia el auto recurrido'. En cuanto a la inexistencia de engaño, recuerda el recurso que el Sr. Rubén declaró con obligación de decir verdad y los investigados con los derechos que les asisten, y que no hicieron entrega de ningún justificante de gastos que les fue reclamado. Los investigados aportaron el documento manuscrito referido por el Sr. Rubén a pesar de haber manifestado su inexistencia y viene a concluir en consecuencia, que la declaración del Sr. Rubén es certera. Refiere también el recurso la insistencia de los Sres. Bernarda y Carlos Antonio para contar con el Sr. Rubén en Overmet Ibérica, que la idea de que el Sr. Rubén participara desde otra empresa surgió con posterioridad, y que las deudas que se satisficieron con las transferencias fueron de Overmet Ibérica, mercantil del Sr. Carlos Antonio y 'no de Overmet Trading, que era la S.L. del querellado' sic (entendemos del querellante). El Sr. Carlos Antonio le facilitó la facturación anual de Overmet Ibérica para convencerle de introducirse en su negocio, lo cual fue parte del engaño. El primer trabajo que realizó el Sr. Rubén para Overmet Ibérica lo fue en 2013 y hasta diciembre de ese año no se le indicó la necesidad de que se creara una nueva empresa para que se nutrieran mutuamente, lo que ocurrió en el mismo mes de diciembre de 2013, adquiriendo en 2015 el Sr. Rubén el 95% de las participaciones de Overmet Trading. La creación de esta mercantil era del todo innecesario y el querellante no habría hecho un desembolso de 36.000 euros por una sociedad que no se iba a usar, sin saber que las facturas las iba a cobrar Overmet Ibérica y no Overmet Trading. Las dos empresas trabajaban, pero Overmet Ibérica era la única que emitía facturas, las suyas y las de Overmet Trading, bajo la administración de hecho única del Sr. Carlos Antonio. La defensa de los investigados falta a la verdad al decir que no existe un documento privado que acredite que el Sr. Rubén adquiriera el 100 % de las acciones sociales de Textil Home Vendrell S.L.U. (aún cuando reconoce que se trata de un hecho indiscutido), existiendo una escritura de fecha 4 de noviembre de 2015 aportado en el recurso de reforma como documento nº 1 que así lo acredita, si bien el precio de adquisición no fueron 36.000 sino 3.500 euros. Se continua señalando que es falso que Overmet Trading no pudiese facturar por la condición de desempleado y tributario de subsidio del Sr. Rubén, ya que no cobraba tal prestación que había capitalizado a principios de 2014, dándose de alta en el régimen de trabajadores por cuenta ajena el 4 de marzo de 2014, ambos extremos acreditados documentalmente, lo que demuestra la falsedad de que el Sr. Rubén pidiera a los querellados facturar a través de la mercantil los trabajos que efectuaba. El destino de las transferencias no se correspondía con el pago de los 36.000 euros referidos, y por otro lado Overmet Ibérica pagaba sus facturas a ALMAG pero estas facturas eran de Overmet Ibérica, como se ve en la referencia de las mismas y no de Overmet Trading, por lo que no se dio el destino indicado al querellante, saldar las deudas de Overmet Trading, sino de Overmet Ibérica, no habiendo sido nunca el Sr. Rubén de este extremo, haciéndole creer que el destino de dichas transferencias lo era en beneficio propio del querellante no siendo así. El Sr. Carlos Antonio, que eran quien gestionaba las cuentas de las dos mercantiles, nunca llegó a proporcionar ningún documento justificativo al Sr. Rubén, a pesar de haberle requerido para ello, consecuencia por lo que decidió apuntarse tales movimientos para llevar algún tipo de 'registro' de los mismos, siendo además según escrito presentado por la defensa, transferencias realizadas para hacer frente a sus propios préstamos hipotecarios, por lo que tampoco podrían ser aportaciones de capital. Los querellados eran conocedores de su situación de insolvencia, no así el Sr. Rubén. Los querellantes actuaron además abusando de una situación de especial confianza que desplaza el umbral de autoprotección que indica el auto recurrido. Continúa el recurso señalando que la Sra. Natalia ha sido beneficiara directa y particularmente de muchas de las transferencias realizadas por el Sr. Rubén.

Refiere además que existen indicios de insolvencia punible puesto que en fecha 28 de mayo de 2019 Overmet Ibérica ha sido declarada en concurso necesario, según documento que se adjunta al recurso, siendo que el contexto de insolvencia que dio lugar al mismo de manera necesario existía en el momento que el Sr. Carlos Antonio firmó la escritura de reconocimiento de deuda de 2017.

El Ministerio Fiscal y la defensa de los investigados impugnaron el recurso.

SEGUNDO.-Lo primero que hemos de señalar, en relación con la referencia del recurso de que el juez a quo no se pronuncia en el auto recurrido respecto a extremos alegados por la acusación particular, es que el órgano judicial debe dar una respuesta pretensional, no argumental a la parte recurrente. El Tribunal Constitucional reitera en sus sentencias sobre esta materia, doctrina asumida por el Tribunal Supremo ( STS de 7 de mayo de 2018 entre las más recientes) la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque existan omisiones respecto a alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita - y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita ( SSTC 223/2003 y 60/2008). En este caso el órgano judicial ha ofrecido una respuesta pretensional clara y contundente, no tanto por el auto resolutorio de reforma, sino por el inicialmente recurrido que de manera amplia, concienzuda y pormenorizada ofrece los motivos que le llevan al juez a quo a acordar el sobreseimiento descartando así la petición de prosecución del procedimiento de los posteriormente recurrentes.

Lo segundo que hay que señalar es que ya no cabe practicar diligencias de investigación, ya que incoado el procedimiento en fecha 6 de julio de 2018, conferido oportuno traslado al Ministerio Fiscal en términos del art. 324 LECr (folio 201), ni se interesó ni se acordó la complejidad de la causa por lo que resulta evidente que a fecha de 22 de mayo de 2019, fecha del dictado del auto de sobreseimiento, había transcurrido el plazo legal para investigar y no cabe en este momento la práctica de nuevas diligencias que pudieren esclarecer los hechos objeto de instrucción.

Por último, antes de entrar al examen del sustrato indiciario, el recurso se limitará al cuestionamiento de indicios de delito de estafa y de insolvencia punible que son los que han sido objeto de recurso de apelación y no del resto de tipos penales pretendidos por la parte y cuyo sobreseimiento ha consentido la acusación particular.

TERCERO.-Dicho lo cual, cuando el juez decide la terminación de la fase de diligencias previas y la prosecución del procedimiento, debe hacerlo en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos.

De ahí que cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulte obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90), que es la que la juez a quo ha acordado en este caso.

El cuestionamiento del sobreseimiento lleva a examinar si, a la luz del resultado que arrojan las diligencias instructoras practicadas, en el caso que nos ocupa, hay causa justificativa para acordar el sobreseimiento provisional que se acuerda en el auto recurrido o si bien existen indicios que justificarían la apertura de juicio oral. Las facultades sobreseyentes reclaman un cualificado esfuerzo motivador del juez de instancia sobre las razones en las que basa la ausencia de presupuestos. En particular, respecto a las decisiones de crisis del proceso por debilidad indiciaria, la justificación debe permitir identificar, por un lado, que los elementos fácticos que se han incorporado a las actuaciones carecen de un evidente e insubsanable déficit de potencialidad probatoria plenaria y, por otro, que no existe margen razonable para un mayor esfuerzo instructor (que en este caso como hemos dicho ya no cabe). Por tanto y conforme a lo anteriormente expuesto el juez puede y debe ordenar el sobreseimiento si hay razones para ello.

Partiendo de lo anterior y en relación al caso que nos ocupa, no puede afirmarse la concurrencia del presupuesto normativo justificante de la crisis ordenada, al menos con la claridad y contundencia exigible, respecto de la totalidad de hechos atribuidos inicialmente.

En efecto, creemos que la actividad instructora suministra indicios de participación criminal en parte de los hechos justiciables, sin perjuicio claro está, del valor probatorio que puedan adquirir una vez sometidos al indispensable tamiz del contradictorio plenario que, obviamente, no podemos ni debemos predecir en este momento, como decíamos, so riesgo de comprometer de forma grave nuestra imparcialidad objetiva ( STC 39/2004, 41/2005). El estándar que resulta aplicable en este momento no es de la racionalidad conclusiva de la prueba de la culpabilidad sino el de la fuerza precursora de los indicios instructores para justificar que el proceso se sustancie de forma plena.

Recordemos que el tipo de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero.

No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial - SSTS 27.11.2000, 14.10.2002, 3.6.2003, 7.7.2007 -. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Para la Sala se hace imprescindible de diferenciar distintos subhechos que se extraen del relato de la querella, no especialmente claro, teniendo en cuenta además que se califica el delito de estafa como continuado y que no todos merecen la misma consideración jurídica.

A. La existencia de engaño para conseguir fraudulentamente la participación del Sr. Rubén en los negocios del Sr. Carlos Antonio. Es cierto como señala la acusación particular que efectivamente la distinta postura procesal de los investigados y el querellante en cuanto a su obligación de decir verdad, lo que no puede dejar de ser tenido en cuenta, pero tampoco implica la asunción como indubitadas de las afirmaciones de la parte recurrente, que como es sabido, han de venir acompañadas de indicios en que se sostenga y que sean suficientes para someter a juicio oral a los investigados. En este sentido consideramos que existen indicios de la existencia de una relación muy próxima entre el recurrente y los investigados, al menos el matrimonio de la Sra. Bernarda y el Sr. Carlos Antonio tal y como se deriva de la documental fotográfica y reconocen de hecho los investigados. Y en este marco de confianza parece plausible que el matrimonio pretendiere la incorporación a sus negocios del Sr. Rubén, constando documento en autos de la facturación anual de Overmet Ibérica correspondiente a los años 2008 a 2012, que según el recurrente el investigado le habría entregado a fin de convencerle. El año 2012 era el último del que había datos puesto que esta actuación se produjo en el año 2013, y que aun cuando mostraban tal año una curva descendente como señala la defensa de los investigados en relación con los años anteriores, sigue ofreciendo datos de fortaleza financiera (folio 33 vuelta) calificándose en concreto la rentabilidad como suficiente, endeudamiento escaso con liquidez inmediata buena y solidez excelente (9/9). Ahora bien no consta porque no se ha averiguado ni puede averiguarse ya, si dichos datos contables eran falsos y ofrecían una imagen financiera falsa de Overmet Ibérica S.L. para convencerle de introducirse en el negocio. No existe ningún indicio de que el Sr. Rubén fuera forzado a dejar sus actividades laborales como parte de ese engaño, siendo que de hecho en su declaración reconoció que 'como el proyecto de empresa prosperó, el querellante dejó sus dos trabajos para dedicarse a la empresa', lo que aparece avalar una actuación voluntaria.

Entendemos que no existen indicios suficientes de la instrucción practicada, de que se produjera un engaño por parte de los Sres. Bernarda y Carlos Antonio para incitar al Sr. Rubén a participar negocialmente con ellos. Existe la sospecha de sugestión en tal sentido derivada de la relación de amistad ignorándose si con aprovechamiento de la patología psiquiátrica del Sr. Rubén que venía padeciendo desde el año 2010 -aunque no consta acreditada documentalmente más que a partir de 2015 en autos- así como de su complicada situación laboral, sugestión deducida de la existencia de una no tan boyante situación económica de la empresa como el propio querellante refirió en su declaración y más tarde se dirá, pero el material indiciario reunido no permite superar los límites de la sospecha y hablar de indicios de engaño en este momento tal inicial de la relación mercantil. En el momento mismo de constitución de la sociedad el propio recurrente admitió que Overmet Ibérica había tenido problemas, lo que dio lugar a la constitución de Overmet Trading S.L. De hehco la participación del Sr. Rubén en los negocios de los querellados se realizó a través de Overmet Trading S.L. que consta constituida el 31 de diciembre de 2013, ofreciendo como explicación el recurrente que se hizo así porque Overmet Ibérica había tenido problemas y que la finalidad era 'continuar con la misma finalidad que tenía Overmet Ibérica', empresa en la que el Sr. Rubén no tiene participación alguna, refiriendo que los Sres. Bernarda y Carlos Antonio como ellos habían aportado fondo comercial, empiezan a pedirle aportaciones económicas al querellante.

No existen indicios suficientes por tanto de ardid o engaño.

B. Se refiere por la parte recurrente que las transferencias desde las tres cuentas corrientes de su titularidad o de Overmet Trading S.L. a las cuentas de los querellados Overmet Ibérica S.L., se hacían por la Sra. Bernarda o el Sr. Carlos Antonio.

No existen indicios, que podían haberse recabado, de que las transferencias fueran realizadas por la Sra. Bernarda y el Sr. Carlos Antonio y no por el propio Sr. Rubén mas allá de la mera manifestación del recurrente. Fácilmente podía haberse requerido de la entidad bancaria el concreto mecanismo en la época para hacer bancaria de cada una de las tres entidades bancarias distintas (mensaje sms, tarjeta de códigos, códigos fijos, etc.), que hubieren aclarado el dispositivo en su caso. Simplemente se indica que las claves las guardaba en la oficina el recurrente sin indicar el mecanismo a emplear en cada caso, dónde se guardaban o la posibilidad de acceso de la Sra. Bernarda o Carlos Antonio a tales datos. El recurrente refirió que cuando se percató de se estaban realizando transferencias, explicó el Sr. Rubén que la Sra. Bernarda y su marido le dijeron que era para la empresa 'Overmet Trading', para pagar proveedores, no obstante previamente en su declaración había admitido que 'empezó a hacer transferencias porque la empresa Overmet Ibérica tenía problemas y el declarante tenía líquido'.

C.Partiendo entonces de que no existen indicios de que las transferenciaslas hiciera una persona distinta al querellante, hemos de considerar que las mismas fueron en su totalidad (y no solo las parcial e indirectamente reconocidas por el Sr. Rubén) realizadas por el recurrente, debiendo plantearnos si las mismas respondían a un ardid de los querellados que no se correspondía con la realidad motivando al Sr. Rubén a realizar dichas transferencias que de otra manera no habría hecho.

Tales transferencias, un total de 32, se identifican al folio 22 de la querella y se corresponden con los documentos nº 23 a 54 de la misma. Pues bien, examinada tal documental, existen tres cuentas desde las que se hicieron tales transferencias entre enero de 2014 y marzo de 2016. Las cuentas de la Caixa con número NUM000 y la número NUM001 son titularidad respectivamente de Rubén y Overmet Trading S.L. (folio 188) respectivamente. La cuenta con número NUM002 se corresponde según el folio 58 vuelto, con cuenta corriente bancaria de Bankinter de la que es titular el Sr. Rubén.

A su vez como destinatarias la instrucción ha revelado diversas cuentas también. La cuenta del Banco Popular NUM003 consta de titularidad de Overmet Ibérica S.L. (folio 264) y la cuenta de Banco Sabadell con nº NUM004, resulta de titularidad del Sr. Carlos Antonio y la Sra. Bernarda. Y según se deriva de la documental aportada por la defensa de los investigados y en concreto de los extractos bancarios dela cuenta NUM005 respecto a la que no fue requerida de información Caixabank (ver folio 188), resultaría de titularidad de la Sra. Natalia, a quien se remite los correspondientes extractos bancarios.

El escrito de querella refiere que a partir de la constitución de la mercantil, el matrimonio Carlos Antonio y Bernarda le hizo partícipe al recurrente de sus problemas económicos y puesto que contaba con ahorros y ellos tenían propiedades, para poder trabajar y empezar a tener beneficios, debía prestarles el dinero, con promesa de devolvérselo, a lo que accedía porque ellos habían hechos supuestas aportaciones a Overmet Trading S.L. y era cuestión de tiempo que Overmet Trading S.L. obtuviera beneficios, consiguiendo incluso que un tercero, Sr. Santos les transfiriera 29.000 euros. Por su parte el recurso en el mismo sentido, que ellos necesitaban el dinero líquido del querellante para poder pagar sus deudas y el querellante les necesitaba para remontar la empresa y poder obtener beneficios y recuperarse. Refiere la querella que el dinero que le pedían iba a ser destinado a distintos fines pero la mayor parte era para pagara los materiales de la empresa italiana ALMAG y el resto eran para pagar una multa que le había impuesto el Tribunal Económico Administrativo y que los querellante comenzaron a pedirle prestadas distintas cantidades a lo cual el querellante accedió tanto por la estrecha relación que les unía como por el favor que creía que le hacían siendo parte de Overmet Trading S.L. y porque visto su alto nivel adquisitivo creía que iban a poder devolverle todo el dinero que les dejara. Por otro lado refiere la querella que los clientes que el Sr. Rubén conseguía con Overmet Trading S.L. eran facturados por Overmet Ibérica S.L., con lo cual Overmet Trading S.L. era de esta manera descapitalizada constantemente y no obtenía beneficios.

C.1.¿Crearon los querellados de manera intencionada una apariencia de solvencia para justificar una eventual devolución de las cantidades prestadas por el Sr. Rubén.? No existen indicios de que los querellados crearan una apariencia de solvencia más allá de la situación económica que ya era conocida por el recurrente en su condición de amigo íntimo de los mismos y de la que le fue revelada poco tiempo después de la constitución de Overmet Trading S.L. Cuestión distinta es que lo que se define en la querella como préstamos ('el dinero que le pedían') fuera destinado a un uso que no era propio de la actividad mercantil de Overmet, consiguiendo con esa manifestación un desplazamiento patrimonial por parte del Sr. Rubén que no hubieren conseguido de conocer que el destino del dinero era satisfacer necesidades personales y que en consecuencia, ningún rédito directo podría tener de dicha suerte de 'inversión' en cuanto que no revertía en Overmet Ibérica S.L. Bajo dicho prisma analizaremos los diversos desplazamientos (transferencias y reintegros) que consta en autos:

a) En primer lugar parece que se encuentra justificada la transferencia de 1.500 euros de 9 de enero de 2014 para gastos notariales de renombramiento y cambio de administrador de Overmet Trading S.L (documento nº 23 de la querella); no se ha acreditado el destino del dinero pero de la declaración del querellante parece admitirse el referido por los querellantes.

b) El recurrente vincula las transferencias realizadas desde la cuenta NUM002 (documentos 24, 25 y 26 de la querella) a 'los problemas iniciales que tiene Overmet Ibérica, que el Sr. Carlos Antonio los necesitaba para llevar a cabo todo el proyecto porque no le habían renovado la línea de crédito'. Las transferencias realizadas desde la cuenta NUM002 tuvieron lugar el 13 de marzo de 2014, 27 de marzo de 2014 y 29 de abril de 2014, momento por lo menos en que hemos de situar el conocimiento del Sr. Rubén según su propia declaración de que la situación económica de la mercantil Overmet Ibérica no era idílica y no obstante ello, continuó realizando transferencias y en noviembre de 2015 adquirió el 95 % de las participaciones de Overmet Trading S.L.

c) Respecto a los reintegros en efectivo a los hacen referencia los documentos nº 33, 38, aun cuando se hayan realizado en la cuenta de la Caixa NUM000 en la que también consta autorizada la Sra. Bernarda, no existen indicios de quién realizó la disposición, (lo que entendemos que podría haberse intentado averiguar), ni tampoco la entrega a los querellantes.

Respecto del resto de transferencias, la defensa de los investigados en fecha 18 de diciembre de 2018 presentó escrito justificando diversos gastos en relación con las transferencias que se dirán:

d) En relación con las transferencias de 2 de septiembre (por error se indica 9 de febrero en el escrito de la parte) de 2015 y 2 de febrero de 2016 que se identifican con las reflejadas en documentos 32, 34, 35, 36, 37, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 49, 51 y 53), y por un total de 5.991,38 euros, se realizaron según la defensa de los investigados para que pudieran hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios que les acuciaban, circunstancia esta conocida y aceptada, refiere la defensa de los investigados, por el Sr. Rubén, y que abonó ya que deseaba que el Sr. Carlos Antonio no se preocupara por tales pagos, destino este en cualquier caso no admitido por el querellante. Se acredita documentalmente el destino de 5.991,38 euros, en concreto:

- mediante extracto bancario de transferencia ordenada desde la cuenta del Sr. Rubén a favor de Natalia (cuenta NUM005) de 1.800 euros el 21 de septiembre de 2015, no constando el concepto; se correspondería con el documento nº 36 de la querella y el ordenante identifica como destinatario al Sr. Carlos Antonio. Este documento en realidad no acredita destino alguno del dinero y viene a identificar al verdadero titular de la cuenta beneficiaria que no resultó ser el Sr. Carlos Antonio.

- mediante extracto bancario de abono ordenado por Bernarda desde una cuenta de Caixabanc a una cuenta de su propiedad del Banco Sabadell de 1.052 euros el día 21 de septiembre de 2015 en concepto de 'regularización cuenta según pactado' (lo que vendría también a cuestionar la declaración de la investigada en cuanto a la recepción de dinero del querellante); el día 21 de septiembre consta una transferencia, documento nº 37 de 1.000 euros desde una de las cuentas del Sr. Rubén, haciendo constar como beneficiario al Sr. Carlos Antonio, con el que al parecer la parte pretende vincularlo.

- mediante extracto bancario de transferencia de Rubén a Natalia en la cuenta anteriormente indicada acabada en 6727, de 750 euros el 28 de octubre de 2015, documento que se correspondería con la transferencia del documento nº 44 de la querella, documento en que consta como beneficiario el Sr. Carlos Antonio y que puede relacionarse con el extracto bancario de abono ordenado por Bernarda desde una cuenta de Caixabanc a una cuenta de su propiedad del Banco Sabadell de 750 euros el día 29 de octubre de 2015 en concepto de 'regularización cuenta según pactado';

- mediante extractos bancarios de cuenta corriente por diversas cantidades que se dirán, no constando no obstante el origen del dinero de 'préstamo adeudo cuota N NUM006 de 710,11 euros, 710,42 euros, 710,48 euros y 45 euros por adeudos de cuota de junio de 2015, julio de 2015, septiembre de 2015 y octubre de 2015 realizados según consta en el extracto de la Caixa Sabadell el 22 de septiembre, 29 de octubre de 2015, 31 de diciembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 respectivamente; no existen transferencias por parte del Sr. Rubén que se correspondan en cuantía y tiempo con dichos conceptos.

-mediante extracto bancario de abono de lo que parece ser el pago del colegio Aura de las dos hijas Juana y Natividad por 1134 euros por cuota del mes de septiembre desde la cuenta de la Caixa acabada en 6727, pago realizado el 11 de noviembre de 2015; consta transferencia del Sr. Rubén siendo beneficiario el Sr. Carlos Antonio de la misma fecha por 1.500 euros (documento nº 47) .

- mediante extracto bancario de transferencia de la cuenta NUM005 a favor de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM007 en concepto de pago de comunidad, por un total de 1.555,38 euros, constando como ordenante de la transferencia previa de la misma fecha y por 1.550 euros a favor de la Sra. Natalia el Sr. Rubén, que se correspondería con el documento nº 46 de la querella.

- mediante extracto bancario de transferencia del Sr. Rubén en fecha 31 de diciembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 consignando como observaciones 'cuota hipoteca septiembre' y 'ayuda pago cuota hipoteca octubre' por 750 euros en ambos casos.

La defensa de los investigados refirió que presentaría el resto de documentos bancarios acreditativos de la diferencia hasta el total de 19.970 euros a que se correspondían las referidas quince transferencias bancarias, cosa que en cualquier caso no consta. Pues examinando tales gastos justificados con la documental aportada por la acusación, parece que solo las transferencias de 31 de diciembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 , documentos 51 y 53 podrían corresponderse con las cantidades transferidas (por cuantía y fecha) por el Sr. Rubén. Respecto a estas transferencias racionalmente puede pensarse que haciendo constar el ordenante el concepto y no existiendo indicios de que el ordenante fuera otro que el Sr. Rubén, sí que constituirían aportaciones voluntarias del mismo a los préstamos hipotecarios de los recurrentes.

No obstante restarían por justificar el destino conocido según la defensa de los investigados, por el recurrente, de las transferencias que se corresponderían con los documentos nº 32, 34, 35, 39, 41, 42, 43 y 49.

e) En relación con las transferencia de 30 de noviembre de 2015 de 750 euros, que se corresponde con el documento nº 48 de la querella, se refiere por la defensa que se correspondía con la cuota hipotecaria del despacho que compartían con el querellante en la calle Robert nº 36 de El Vendrell, aportando extracto bancario de abono de transferencia de la misma fecha por la que Sr. Carlos Antonio liquidaba la cuota hipotecaria adeudada. Siendo que ambos ocupaban el despacho mercantil, parece plausible la justificación ofrecida por la parte.

f) Respecto a la emisión y cobro de cheque bancario de 3.500 euros por la Sra. Natalia (dato este referido por la defensa de los investigados no constando en autos documento acreditativo de quien resultaba beneficiario del cheque) en fecha 5 de noviembre de 2015, que se correspondería con el documento nº 45 de la querella, refiere que respondería a un previo traspaso de la Sra. Natalia por la misma cuantía al Sr. Rubén en fecha 19 de marzo de 2015, lo que acredita mediante extracto de movimientos de la cuenta corriente. No obstante no figuran datos de que esa transferencia se realizare a favor de la Sra. Natalia, constando únicamente como concepto 'carrec xec 22921'. Ninguna explicación se ofreció tampoco por la investigada Sr. Natalia a este respecto. Y lo cierto como se indicará más adelante es que esa cantidad parece corresponderse con el precio de adquisición de las participaciones según escritura pública a tal efecto de 4 de noviembre de 2015.

g) Por lo que se refiere a la transferencia bancaria de 8 de enero de 2015 por importe de 29.200 euros recibida en la cuenta corriente de Overmet Ibérica SL., que se corresponde con el documento 30 de la querella, refiere que se realizó transferencia bancaria de la misma fecha el 8 de enero de 2015 a favor de ALMAG por importe de 28.845,87 euros a cargo del abono parcial de la factura por materiales por cuantía de 31.718 euros, lo cual se acredita documentalmente. Como se ha indicado el recurrente indicó que la mayoría de las cantidades entregadas se dirigían a abonar las deudas con ALMAG por lo que en este caso parece justificado el destino de la transferencia.

h) Por último en relación a la transferencia de 8000 euros realizada en fecha 23 de marzo de 2016 a AYCE Consulting S.L. que se correspondería con el documento nº 54 de la querella, señala que se corresponde con los gastos de gestoría a Overmet Trading S.L. Examinando dicho documento consta que el beneficiario es Ayce Consulting y la cuenta de destino no es ninguna de las identificadas como de los investigados ( NUM008, sino como se deriva del folio 210, como propia de Viascass Corredoria d' Assegurances S.L.).

Probablemente en el momento de solicitar tales ayudas económicas al querellante, los investigados eran conocedores de su imposibilidad práctica, demostrada por el devenir de su mercantil, de asumir la devolución de las ingentes cantidades de dinero que recibían; ahora bien, en ningún momento de la querella ni la declaración del querellante se ha identificado esa actuación de los querellantes tendente a crear una apariencia de solvencia para hacer creer que estaban en condiciones de devolver los supuestos préstamos para la actividad mercantil (identificados por su defensa como tales). Dicha apariencia ya venía derivada anteriormente de la relación de las partes, recuérdese que se ha aportado incluso una fotografía de un barco, pero tras la inicial manifestación de insolvencia de los recurrentes que se detecta por el querellante en marzo de 2014, el querellante continuó como admitió realizando 'préstamos' para conseguir reflotar Overmet Ibérica S.L.; es evidente que el recurrente debería de haber gestionado un mecanismo de autoprotección en averiguación de la verdadera situación financiera de Overmet Ibérica S.L.

No obstante sí que detectamos tipicidad en relación con los supuestos préstamos a los que se les dio un destino personal y no fueron destinados a sufragar las cargas y deudas de Overmet Ibérica S.L. Ni de la querella ni de la declaración del querellante puede extraer que los préstamos respondían a necesidades de carácter personal de la familia, que fueran conocidos y consentido tal destino por el Sr. Rubén, existiendo indicios de su carácter meramente mercantil y siempre en la creencia de su recuperación posterior. La revelación de deudas de la unidad familiar (gastos hipotecarios, de comunidad de propietarios, incluso del colegio de las hijas) que como hemos visto han justificado los investigados afecta necesariamente a la causa del préstamo. El referir un destino del préstamo cuando se le va a dar otro distinto, siendo que la causa del préstamo se convierte en el motivo de su concesión entendemos que identifica una añagaza que conlleva el desplazamiento patrimonial que de haber conocido que su destino no era integrarse en el tráfico mercantil no se hubiere producido. Y aun cuando se descarte el engaño previo en el inicio de la relación mercantil, no podemos descartar el mismo en las posteriores transferencias a las que se le da una finalidad no previstas en el momento de solicitud del metálico con la rotundidad que exige la crisis del proceso en este momento; y aun cuando pudiere descartarse, es demasiado anticipado excluir una disposición fraudulenta de bienes de la sociedad vista la práctica identidad que existía entre Overmet Ibérica S.L. y Overmet Trading S.L. Ha de tenerse en cuenta que la alegación de la defensa de los investigados de la existencia de estos préstamos personales realizados de manera voluntaria a tal fin por parte del recurrente, surge de manera novedosa en el escrito de 18 de diciembre de 2019, siendo negado por los investigados en sus previas declaraciones en calidad de investigados, habiendo negado de manera rotunda el Sr. Carlos Antonio haber recibido dinero nunca del Sr. Rubén.

Por ello con excepción de las transferencias bancarias a que se refieren los documentos nº 51 y 53, por lo ya expuesto, consideramos que la conducta recogida en el apartado d) y en el apartado f) de apartado C.1. de este fundamento jurídico, en principio superaría un juicio provisorio de tipicidad penal.

C.2. ¿Era conocedor el recurrente de la inactividad de Overmet Trading S.L. y de la gestión de Overmat Ibérica S.L. de toda la actividad de aquella y en consecuencia de las transferencias que realizaba no servían a su mercantil sino a la de Overmat Ibérica que no era participada por él o fue engañado por el Sr. Carlos Antonio?

El recurso señala que la creación de Overmet Iberica S.L. era del todo innecesaria y el querellante no habría hecho un desembolso económico por una sociedad que no se iba a usar, sin saber que las facturas las iba a cobrar Overmet Ibérica y no Overmet Trading. Las dos empresas trabajaban, pero Overmet Ibérica era la única que emitía facturas, las suyas y las de Overmet Trading, bajo la administración de hecho única del Sr. Carlos Antonio. Se refiere también en la querella que en determinado momento ante la reclamación de ALMAG tuvo conocimiento de que los clientes que el querellante conseguía eran facturados por Overmet Ibérica S.L. Durante su declaración en instrucción el recurrente manifestó que llegó a conocer que Overmet Trading S.L. 'no facturaba nada' y cobraba la otra empresa, 'pero le decían no te preocupes que lo hacemos para levantar la otra'.

La declaración del investigado Sr. Carlos Antonio no resulta creíble en cuanto a que la iniciativa de la actividad mercantil del Sr. Rubén surgió motu propio (al igual que la relación con Almac y el interés por la empresa de la Sra. Bernarda) y que su actuación se produjo de manera altruista y 'por amistad', alegando la existencia de una distinción clara entre las empresas ('el Sr. Rubén decidió poner Overmet Trading para que estuviera vinculada con Overmet Ibérica, pero que esta vinculación era solo de nombre'), refiriendo que fue el Sr. Rubén el 'que se aprovechó de la relación que tenía con ellos para desarrollar su deseo de ser un empresario', si bien reconoció que a partir de junio de 2014, Overmet Ibérica se dedicaba casi al 100 % de las operaciones de Overmet Trading, que solo había un proveedor y se contabilizaban los gastos del proveedor y que Overmet Ibérica no se aprovechó de las transferencias. Manifestó igualmente que 'nunca le pidió ningún dinero al Sr. Rubén.' Todo ello casa de manera incoherente con su afirmación de que 'vista la situación en la que estaba el Sr. Rubén por la inversión que había hecho el declarante, le hizo una dación en pago de la cantidad que el Sr. Rubén había invertido que era más de 140.000 euros', reconocimiento de deuda al que según refirió el recurrente se habría opuesto diciéndole 'no quería porque le decía que fue una opción el hecho de poner el dinero en el negocio y que asumió el riesgo'. Refirió también que 'en ningún momento se mezclaron los gastos e ingresos de las dos empresas' y no obstante referir que 'el dinero que recibía Overmet Ibérica de las ventas que hacía en nombre del Sr. Rubén tenía el destino de reutilizar para pagar más material y pagar los suministros, que no habían beneficios, que arrojaban pérdidas' y que el destino del dinero que le dio Overmet Ibérica era para financiar el proyecto con Almac.

La explicación de que la facturación de las operaciones de Overmet Trading S.L. por parte de Overmet Ibérica S.L. ofrecida por el investigado Sr. Carlos Antonio atendiendo a una petición del recurrente de que estaba cobrando el subsidio de desempleo y en consecuencia no podía facturar porque dejaba de cobrarlo (cosa que no le pareció bien pero hizo por amistad refirió), carece de todo sentido y lógica visto que el inicio de la actividad de Overmet Trading con ALMAC se inició en febrero de 2014, constando al folio 208 el reconocimiento de abono anticipado de las prestaciones por desempleo pendientes según acuerdo de 19 febrero de 2014 (previa el trámite correspondiente a la solicitud formulada) y el alta como autónomo del Sr. Rubén en fecha 1 de marzo de 2014.

Parece que la instrucción evidencia que se produjo una real identificación de patrimonios entre las dos empresas -recuérdese la identificación al 100 % de la actividad de Overmet Trading de su mercantil.- Y de la declaración de los investigados y el querellante se deriva que el Sr. Carlos Antonio no solo era legal administrador de Overmet Ibérica S.L., sino que era administrador de hecho de Overmet Tranding S.L. Y tal situación era consentida por el Sr. Carlos Antonio y por el Sr. Rubén, quien como refirió en determinado momento tuvo conocimiento de la situación (que no se ha identificado temporalmente en qué momento ocurrió) a través de ALMAC; no obstante siguió realizando transferencias y quien era consciente como refiere su escrito de querella, de que la remontada de Overmet Ibérica S.L. sería el modo de empezar a generar beneficios, actuando además en la creencia de que inicialmente la actividad mercantil que llevaba a cabo solo generaría pérdidas. Por lo tanto aunque inicialmente pudiere no haber sido conocedor de la maquinación del Sr. Carlos Antonio descubierta, la consintió como se deriva de su declaración judicial. Ahora bien, cabe preguntarse a la vista de la información revelada por la instrucción si todas las aportaciones económicas realizadas por el recurrente supuestamente para gestionar la actividad de Overmet Trading S.L. recibieron su destino.

En el ya reiterado escrito de 18 de diciembre de 2018 la defensa de los investigados trata de justificar el destino de distintas transferencias que se habrían realizado.

a) En cuanto a la transferencia de 11 de julio de 2014 (documento 27 de la querella) por razón de 15.000 euros, los investigados han acreditado documentalmente la existencia de dos pagos a ALMAG, el 23 de junio y 9 de julio por cuantía más de 3.000 euros superior a los que se habrían transferido dichas cantidades. Con posterioridad la defensa también justifica la disposición de dicha cantidad en relación con unas transferencias realizadas a favor de ALMAG en fecha 13 de octubre de 2014, y Transportes Montañés por importe de 422,17 euros y José Llinás e Hijos S.L por importe de 342,22 euros, facturas liquidadas al contado por factoras de 31 de julio y 16 de julio de 2014 respectivamente. Debe señalarse que en el escrito de querella se identifica una única cantidad transferida de 15.000 euros el día 11 de julio de 2014 y no dos como parece querer justificar la parte (de hecho se refiere en distintos momentos del escrito con fecha de entrada 19 de diciembre de 2018 referido). Si Overmet Trading carecía de actividad y se gestionaba a través de Overmet Ibérica, resulta plausible la justificación del destino de esta cantidad.

b) Por lo que se refiere a la transferencia de 9.000 euros de 1 de agosto de 2014 a la cuenta de Juana y Bernarda (documento número 29 de a querella) , refieren los investigados que corresponde al pago parcial de compra del vehículo matrícula .... WCX por importe de 11.500, vehículo que habría sido transferido con anterioridad por Overmet Ibérica al Sr. Rubén según consta por 11.500 euros, el 2 de septiembre de 2013. Ninguna explicación se ofrece del lapso de tiempo entre la formalización del contrato de compraventa al folio 229 y la transferencia realizada pero en principio existirían indicios de correspondencia entre ambos conceptos.

c) En relación a la transferencia de 8 de julio de 2014 (documento nº 28 de la querella) por razón de 36.000 euros, se refiere por los acusados que se correspondió al pago del capital social que el Sr. Rubén tuvo que desembolsar por la adquisición de Textil Home Vendrell, S.L.U., posteriormente Overmet Trading S.L. No obstante como alega la parte recurrente, se ha aportado copia simple de escritura de compraventa de participaciones de 4 de noviembre de 2015, donde se indica que el precio de compraventa de las 570 (de un total de 600) participaciones de la Overmet Trading S.L. fue de 3.500 euros, no justificándose por tanto el destino de la transferencia de 36.000 euros.

d) Ningún destino conocido se ha justificado por la defensa de los investigados, de la transferencia que se correspondería con el documentos nº 31 (sin beneficiario ni concepto), ignorándose el motivo y destino de la transferencia. La falta absoluta de datos impide cualquier construcción indiciaria en base a la misma.

e) Ningún destino tampoco se ha justificado por la defensa de los investigados, de la transferencia que se corresponderían con el documento nº 40 (en concepto de apremio a la seguridad social), esta realizada el 5 de octubre de 2015 a favor de la TGSS. No obstante, si el destino de la transferencia fue asumir una obligación tributaria estaría incluida en los supuestos que en la querella reconoció el querellante como motivo del préstamo.

f) Respecto a las transferencias que se corresponden con los documentos nº 50 (seguro de Nissan Ov. Ivérica) constaba en dicha fecha el vehículo Nissan 8471 HGW como propiedad del Sr. Rubén como ya se ha indicado; y respecto a la número 52 (concepto Procurador Ov Ibérica) según tal documento la transferencia se hizo directamente a la cuenta del Sr. Sixto, por lo que en principio ningún cuestionamiento de las mismas puede hacerse.

En consecuencia nos encontramos con una transferencia de 36.000 euros que no se corresponde con los 3.500 euros de precio de adquisición de las participaciones de Overmet Trading S.L. (operación de 4 de noviembre de 2015) y que sí se correspondería precisamente con el cheque documento nº 45 de fecha 5 de noviembre de 2015; 36.000 euros cuyo destino no ha sido justificado por los investigados (subapartado c) del apartado C.2.), lo que es un hecho, que sin perjuicio de su calificación jurídica, entendemos que a priori encuentra acomodo en el Código Penal superando el juicio de tipicidad penal.

D. No existen indicios de engaño en la consecución del préstamo de 29.400 euros por parte del Sr. Santos. No se ha tomado declaración al Sr. Santos ni la parte identifica el engaño más allá de lo ya dicho en términos genéricos ya analizados por lo que no existe en este punto indicios de delito.

E. Tampoco existen indicios suficientes de que los trámites iniciales de la hipoteca de la vivienda de la fallecida madre del Sr. Rubén fueran realizados por los querellados,extremo que podría haberse revelado con la participación de los operadores bancarias y en cualquier caso hay que descartar inicialmente intervención mediante de notario, la existencia de cualquier engaño en su constitución a no ser que se revelare la participación criminal del fedatario público que ni siquiera ha sido sugerida.

F. Por la misma intervención notarial debemos descartar la suficiencia indiciaria de la declaración del Sr. Rubén para justificar engaño en el reconocimiento de deuda,engaño que viene también contradicho por la testifical del letrado Sr. Carlos Francisco. No coincidimos con el juez a quo en que la existencia de este reconocimiento de deuda y el posterior procedimiento civil descarte indicios de engaño, puesto que puede responder sin más a la voluntad de asegurar el cobro de lo debido sin persecución penal, pero la falta de manifestación de la existencia de engaño ni en sede notarial ni de acuerdo extrajudicial puede de manera unívoca entenderse como que la parte recurrente asumía el mero carácter civil de la relación con los querellados Sres. Carlos Antonio y Bernarda.

Resumiendo, entendemos que de la instrucción practicada existen sustrato indiciario objetivo y subjetivo suficiente en relación con los hechos concretos individualizados en el apartado C de este fundamento jurídico y que los mismos superan, siempre en términos provisorios propios de este momento procesal y sin perjuicio de lo que pueda desenvolverse en el plenario, el marco de tipicidad penal que reclama el art. 779.1.4º LECr, debiendo en consecuencia proceder el órgano judicial a dictar auto de prosecución de procedimiento abreviado en relación con los mismos.

CUARTO.-Respecto al alzamiento de bienes el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento, como título de imputación provisorio, no es tanto el derecho de crédito que nace de una concreta relación jurídica o contractual sino la propia seguridad del tráfico jurídico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal para el cumplimiento de las obligaciones que se consagra en el art. 1911 CC. De ahí que la naturaleza del delito sea de mera actividad y que la lesión, o no, del crédito en concreto quede fuera de la descripción típica.

Dicha desconexión entre la estructura del tipo y el resultado lesivo específico es lo que hace, por ejemplo, que no adquieran significación penal alguna de aquellas conductas solutorias por parte de los deudores que incumplen o desconocen la prelación de créditos que se contiene en el art. 1.923 CC y en otras leyes especiales. No se protege con el delito de insolvencia, insistimos, un crédito específico. Se protege la regla básica que rige todo sistema fundado en la racionalidad económica: la responsabilidad que se deriva de las obligaciones contraídas.

En el caso consideramos que la frustración del crédito derivado del reconocimiento de deuda no determina la responsabilidad penal en cuanto que no supone evitar responder del mismo de forma intencional sino que se sometía a la eventualidad a su vez del reconocimiento de un derecho de crédito frente a la Administración tributaria. Derecho que podía o no ser reconocido independientemente de que por la proyección temporal al pasado que se pueda realizar una vez conocida la situación de insolvencia declarada pudiera presumirse la situación de crisis económica en aquel momento.

Entendemos que a este respecto, el sobreseimiento ha de ser confirmado.

QUINTO.-Las costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rubén contra el auto de fecha 1 de julio de 2019 por el que se acordaba denegar el previo recurso de reforma contra el sobreseimiento de las actuaciones de 22 de mayo de 2019, autos que REVOCAMOS PARCIALMENTE, acordando la continuación por los trámites propios del procedimiento abreviado con el dictado del auto del art. 779.1 4º LECr en relación con los hechos identificados en los apartados C.1 y C.2. (mediante negrita y subrayado) del fundamento jurídico tercero de la presente resolución, con su consecuente depuración subjetiva, declarando de oficio las costas causadas en la presente instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.