Auto Penal Nº 40/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 395/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

AUTO: 00040/2010

Rollo: RT 395/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4092/2007

AUTO Nº 40/10 ==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

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En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiseis de Febrero de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor el auto de fecha 21/09/09 por el que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las presentes diligencias.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de MILLARCASA S.L., D. Avelino y Dª Eugenia recurso de apelación, el cual fue admitido en un solo efecto, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 17/02/2010.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los únicos hechos que pueden ser constitutivos de una infracción contra el honor de los querellantes son las expresiones recogidas en la noticia publicada el día 3/6/2007 en el periódico "La Región", pues dada la prescripción de los delitos de injurias o calumnias en el plazo de un año, a esa fecha ya se habían extinguido las responsabilidades penales que pudieran derivar de las noticias publicadas el día 27/4/2006 aludidas en la querella, sin que la noticia publicada el 2/3/2007 también aludida en ella tenga ningún tipo de contenido injurioso o calumnioso que la permita relacionar con las otras expresiones, sino que se ciñe a dar publicidad a la decisión de la Agencia de Protección de Datos que aparecía en su página web. En consecuencia, cuando se admite a trámite la querella en octubre de 2007 sólo los hechos ocurridos el 3/6/2007 podrían tener relevancia penal, sin que la posible conexidad o continuidad con hechos anteriores pueda permitir que recobren trascendencia penal sucesos que cuando acontece el siguiente hecho con eventual relevancia criminal ya no podrían ser objeto de persecución penal.

Al hilo de esta cuestión, los querellados sostienen que cuando se les notifica la existencia del procedimiento ya habría transcurrido el plazo prescriptivo, y si bien no dejan de tener razón en denunciar el injustificado retraso en la puesta en conocimiento de la imputación, que vulnera claramente la garantía prevista en el art. 118 LECR ., el auto de admisión de la querella, que se dirigía específicamente frente a las personas que se estimaban responsables, determina con arreglo a la doctrina constitucional (STC 29/2008, de 20 de febrero; 195/2009, de 28 de septiembre; 206/2009 de 23 de noviembre ), vinculante para los órganos judiciales en virtud del art. 5.1 LOPJ ., que el proceso se dirigió dentro del plazo prescriptivo frente a tales responsables, sin que hayan existido periodos de inacción superiores al plazo legal.

SEGUNDO- No es satisfactoria la argumentación del auto de archivo sobre la falta de capacidad lesiva para los intereses de los querellados de la noticia de 3/6/2007 por el hecho de que no se identificase en ella a la sociedad gestora o a sus directivos. Aunque no se mencionen en la noticia a las personas físicas o jurídicas afectadas, los datos que en la noticia se brindan permiten identificar a la cooperativa y por ello, de forma indirecta pero en absoluto equívoca, vaga o inconcreta, permiten que quien lea la noticia y conozca o indague la identidad de la gestora sepa que es a ella y a sus gestores a quienes se refieren las imputaciones que en la noticia se contienen, por lo que no puede considerarse que tal motivo sea relevante para fundar la decisión de poner término al proceso.

Debe partirse de que los hechos no pueden constituir un delito de calumnias, que exige la imputación de un hecho delictivo y la conciencia de su falsedad o el temerario desprecio a la verdad, y es evidente que las imputaciones que se realizan en la noticia, en lo que consisten en atribuciones de hechos y no en meros juicios de valor, no consisten en la imputación de hechos constitutivos de delito, pues ni revender plazas de socio, ofrecer -de forma indeterminada- prestaciones que no existían o quebrantar supuestamente la normativa relativa a beneficiarios de viviendas protegidas, que son las imputaciones nucleares frente a las que se reacciona -se destacan así en la propia querella-, no son imputaciones de hechos que aparezcan, con una mínima claridad, como delictivos, sino, en su caso, irregularidades, abusos o malas prácticas de quien tenía un contrato mercantil de gestión con el colectivo al que pertenecen quienes realizan las imputaciones. La única imputación que podría acogerse al tipo penal es la de falsificar el estudio económico entregado en el IGVS, pero esta mención es de tal vaguedad y tan inconcreta la descripción del hecho que no cabe considerarlo equivalente a la atribución de hechos susceptibles de relevancia penal, habiéndose dado razón en las actuaciones de que con tal mención se aludía a la variación o incongruencia en la documentación presentada de determinados porcentajes ligados a costes de profesionales implicados en la promoción, lo cual es abiertamente ajeno al tipo penal que supuestamente podría haberse imputado.

TERCERO- El conflicto entre un colectivo numeroso de cooperativistas, su directiva y su gestora constituye un tema de interés público, del que es evidente reflejo el hecho de que la noticia objeto de la querella se inserte en un reportaje más amplio que alude en general a la problemática de este tipo de promociones inmobiliarias y a otros casos en que existen conflictos entre los diversos intereses concurrentes. Como señala la STS 31-10-2005, nº 1284/2005 "el Tribunal Constitucional nos recuerda, entre otras, en Sentencia 39/2005, de 28 de febrero , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias (SSTC 104/1986, de 17 de julio; 107/1988, de 25 de junio; 105/1990, de 6 de junio; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre; 297/2000, de 11 de diciembre; y 2001, de 15 de enero ).

Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE , si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC 104/1986, de 13 de agosto , reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996, de 12 de febrero ; 232/1998, de 30 de diciembre ). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre )".

Desde tal perspectiva, resulta claro evidente que las afirmaciones que el artículo recoge, aún dentro de un tono desabrido y virulento frente la actuación de los querellantes y un tanto jactancioso respecto de los supuestos logros propios, consisten en la exposición de irregularidades que, según la peculiar y parcial perspectiva de quienes encarnaban uno de los dos polos del abierto y judicializado conflicto existente, habría llevado a cabo la otra parte del contencioso, y basta la lectura de las sentencias recaídas en las dos instancias y de la documentación aportada por los querellados para apreciar que los distintos hechos que puede estimar la parte querellante como imputaciones infundadas lesivas de su honor y crédito son extremos que en mayor o menor medida fueron discutidos en estos juicios -problemas con la documentación remitida o exigida por el IGVS, imputaciones de que la información que brindaba la gestora sobre las características de las unidades de obra no era correcta, problemas con la inclusión de cooperativistas o posible entrada en la cooperativa de personas sin derecho a ello por malas prácticas de la gestora- y que si bien pudieron no estimarse probados en las resoluciones judiciales -al menos con la relevancia de causa resolutoria o exoneradora de la propia responsabilidad contractual que pretendía la cooperativa- no por ello cabe ignorar que se trata de datos fácticos cuya absoluta falsedad no consta y que se exponen al público dentro de esta perspectiva de contraposición de posturas sobre un tema noticioso, lo que hace que no quepa advertir una extralimitación penalmente reprensible en el ejercicio de la libertad de información sobre una cuestión de interés público, que si bien se entremezcla con opiniones negativas hacia la actuación ajena que por molestas que resulten, no se separan de este propósito crítico respecto de la actuación de la otra parte contractual.

Procede, en consecuencia, confirmar la resolución adoptada.

CUARTO- No puede tampoco estimarse concurrentes indicios del delito de falsedad que se imputa. Que la información de la página web no estuviera actualizada - al margen de los razonables motivos que se brindaron para explicar que se tardara en recoger en la página la decisión resolutoria del recurso que tuteló los intereses de los querellantes- y pueda haber dado lugar a la publicación de noticias inexactas no constituye delito de falsedad alguna, ni dolosa ni imprudente, sino un simple funcionamiento incorrecto de un órgano administrativo, frente al cual en su caso podrán ejercitarse las reclamaciones civiles o administrativas oportunas.

La única posible relevancia penal de los hechos derivaría de la información errónea de la página sobre que la decisión del expediente no había sido recurrida, pero ello ni puede imputarse a los querellados -su capacidad y deber de dirección o control no puede lógicamente abarcar todos los sucesos o actos que ocurran en el organismo-; ni puede tener consideración dolosa, sino a lo sumo imprudente, pero carente evidentemente de la gravedad que pudiera permitir la incriminación del hecho al amparo del art. 391 CP ., pues el expediente y la decisión -cuya publicidad es lo que estima lesiva la parte querellante- existieron, por lo que el error atendería a un aspecto no esencial y tampoco el criterio de la el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo como delimitador de la gravedad de la imprudencia (STS 27-10-2009, nº 1089/2009 ) lleva a otra conclusión, pues no hay más riesgo de error que el inherente a la traslación de los datos al listado.

Además, y ello es también decisivo, no consta que estemos ante certificaciones que den fe o constaten de forma apta para producir efectos en el tráfico jurídico una determinada realidad y, en todo caso, la publicidad de tal incorrecta firmeza en modo alguno tuvo efecto sobre el acto jurídico que decidió el expediente, por lo que ni en el ámbito externo ni el interno puede atribuirse a la inexactitud un efecto jurídico relevante que dote de sentido a la pretensión de incriminar penalmente su comisión y que permita atribuirle la gravedad necesaria para su incriminación.

QUINTO- Se han de declarar de oficio las costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de MILLARCASA S.L y otros frente al auto de 21/9/2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago en las diligencias previas de dicho Juzgado de número 4092/2007 , se confirma el mismo, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por los Imos. Sres. Magistrados que la dictaron, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.