Auto Penal Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 241/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

A U T O N.º 000040/2019
Ilma. Sra. Presidenta
D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÃ?ENZ (Ponente)
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En Pamplona/Iruña, a 12 de febrero del 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra integrada por la Magistrada y los Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación, el presente Rollo penal de Sala n.º 241/2018
, dimanante de Diligencias Previas 155/2017, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N.º 1 de
Estella/Lizarra, en el que se sustancia el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Elena Atondo Albéniz obrando en nombre y representación procesal de la denunciante Doña Paula
,
asistida por el Letrado Sr. David Nagore Santandreu, frente al Auto de 19 de marzo pasado.
Son parte apelada: (i) El Ministerio Fiscal; (ii) El denunciadoDon Agapito , representado
procesalmente la Procuradora de los Tribunales Sra. Mercedes Ciriza Sanz, defendido por el Letrado Sr.
Eduardo Ruiz De Erenchun Arteche.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÃ?
ENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Auto de 19 de marzo pasado, se acordó: '... Dispongo el SOBRESEIMIENTO LIBRE y el ARCHIVO de la presente causa.

Una vez firme la presente resolución, dedúzcase testimonio de todas las actuaciones para proceder frente a Dña. Paula por un delito de denuncia falsa.

Dispongo alzar las medidas de protección adoptadas para lo cual llévese testimonio de la presente resolución a la pieza de orden de protección (...) ' Frente a la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la denunciante, Doña Paula , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del denunciado Don Agapito .



SEGUNDO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal de Sala 241/2018, designándose Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÃ?ENZ; habiéndose procedido a la deliberación, votación y resolución del recurso en la fecha y con la composición de la Sala, señalada al efecto.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos del Auto de 19 de marzo pasado, que la Sala asume como propios a los efectos de integrar los de la presente resolución, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se razona.


PRIMERO .- Disiente, a través del recurso de apelación que ahora examinamos la representación procesal de la denunciante Doña Paula , de la resolución en la que se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones, en base al título contemplado en el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : ' Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa .'.

En el muy amplio escrito de interposición de recurso, la parte recurrente, después de reseñar los fundamentos de derecho de la resolución apelada, asienta su impugnación sobre dos ejes argumentativos.

En el primero de ellos relativo a la: ' valoración de la prueba para acordar la deducción de testimonio para la apertura de diligencias de investigación por la posible comisión de un delito de falsa denuncia atribuible a la Sra. Paula .' se desarrolla en primer término la argumentación acerca del 'error en la valoración de la prueba, arbitrariedad ', en este contexto, se considera el ' valor probatorio de las declaraciones de la víctima.', para reseñar y valorar las declaraciones en sede policial y judicial de la denunciante, concretamente -y por el orden señalado-: (i) La declaración en dependencias de la Policía Foral de Estella el día 4 de noviembre de 2017, a las 17:31 horas ; (ii) La denuncia interpuesta por la víctima en la Comisaría Central de la policía foral en Pamplona el día 2 de noviembre de 2017 y (iii) La declaración prestada el día 5 de noviembre de 2017 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Estella, en sede de diligencias previas 619/2017, el día 5 de noviembre de 2017.

A continuación se reseña el modo en que fueron iniciadas las diligencias policiales, con especial referencia al informe Nº I-501/17 del cuerpo de Policía Municipal de Estella - que obra a los folios 20 y 21 de las actuaciones-, y a las precisiones que se recogen en los folios 9 y 10 correspondientes a la ' diligencia de inicio y actuaciones realizadas' , del atestado; estos datos se confrontan con las declaraciones de la Sra. Paula , antes reseñadas y los datos que se derivan del informe clínico emitido por la ginecóloga que le asistió. De todo ello concluye en contradicción con el criterio expuesto y razonado en el Auto recurrido y que determina la deducción de testimonio de particulares en el sentido expresado, en que los hechos denunciados y reiterados al quedar del procedimiento, son persistentes verosímiles y veraces, en el sentido de que: '... la señora Paula sufrió una agresión sexual el día 1 de noviembre de 2017 entre las 6:00 horas y las 6:40 horas en la localidad de Estella.

Cuando se disponía a salir de un callejón sin ninguna visibilidad se percató de que 4 ó 5 personas estaban entrando por el mismo hacia ella.

Que encabezando el grupo, algo adelantado, iba un chico al que pudo reconocer sin ningún género de duda cuando lo tuvo enfrente, el Sr. Agapito .

Que el investigado entró en el callejón profiriendo insultos a la denunciante, tales como 'zorra', en una actitud muy violenta. Se abalanzó sobre ella, intentando agarrarle. La denunciante opuso resistencia, forcejeando con el Sr. Agapito . Éste le propinó un puñetazo en el ojo y, con la ayuda de varias personas que le acompañaban, tiró al suelo a la Sra. Paula con la intención de ejecutar su plan preconcebido, violar a la Sra.

Paula . Una vez tiró a la Sra. Paula al suelo, quedando ésta boca arriba, le sujetó de los brazos y se le posó encima mientras intentaba forzarle a que abriese las piernas y continuaba agrediéndole. La Sra. Paula opuso resistencia inicialmente, incluso cuando los amigos del Sr. Agapito le agarraban de los brazos y le golpeaban.

Pasados unos segundos, el Sr. Agapito le dijo al oído que 'o se dejaba o la siguiente sería su hermana'.

En ese mismo instante la Sra. Paula dejó de ofrecer resistencia y 'se dejó hacer'. Así lo ha manifestado en cada una de sus declaraciones, evocando recuerdos y detalles que difícilmente desaparecerán de su memoria como es el roce de la barba del Sr. Agapito en su mejilla. Que no ha sido capaz de recordar nada más que el inicio del acto sexual porque perdió el conocimiento y lo recupero un rato más tarde encontrándose en un banco con las medias rotas y con multitud de gente alrededor incluidos dos agentes de la Policía Foral.'.

En el marco de la argumentación jurídica, sustenta la parte recurrente, este extremo del recurso: (i) Por infracción de ley con invocación de los artículos 848 y 849 de la LECrim . (ii) Por quebrantamiento de forma, en cuyo enunciado, enumera los anteriores preceptos de la LECrim., si bien en su desarrollo transcribe el artículo 850 , con específica referencia en este extremo a: 1.- 'El dictamen del laboratorio NASERTIC NUM007 e informe del análisis biológico NUM001 ', respecto del cual, pone de manifiesto que al día de interposición de recurso de apelación, la parte recurrente, no ha recibido: '... traslado del informe de las muestras de ADN al que se refiere la Juez instructora .'.

2.- ' NUM000 (INFORME INFORMÁTICA FORENSE): en relación con el que señala '... al igual que nos ha ocurrido con la PERICIAL BIOLÓGICA, dicha pericial se practicó y no se nos dio traslado DEL INFORME COMPLETO a día de hoy, conociendo de su existencia porque la procuradora, se personó en el juzgado el pasado día 28 de marzo , a requerimiento de este letrado, y pudo comprobar que se unió el volcado completo de los datos del terminal en una memoria USB entregada al juzgado, sin que se nos haya informado de la existencia de dicha documental unida a las actuaciones ni se nos ha informado por si quisiéramos facilitar soporte digital para obtener copia. Desde entonces dispongo de una copia obtenida sin las garantías procesales que deben imperar para los actos de comunicación que desconocemos si se trata de los mencionados informe en su totalidad.'.

3.- 'Estudio de las capturas de pantalla correspondientes al día 01 de noviembre de 2017. Fotogramas de la grabación realizada por la cámara exterior puerta exterior, interior y puerta principal de POLICÍA SITA EN C/ SANCHO EL FUERTE.'.

Para poner de relieve que: 'Nuevamente no se nos da traslado de todas las grabaciones en soporte digital, incluidas las de control de tráfico .'.

Finalmente y por lo que respecta a este capítulo del recurso, mantiene con invocación del artículo 852 LECrim ., que se ha vulnerado en la resolución recurrida el derecho de tutela judicial efectiva, por cuanto '...

no se nos ha permitido proponer prueba necesaria en fase instructora, pues nos encontrábamos a la espera de recibir las pruebas periciales admitidas para conformar un cuerpo de prueba de cargo sustancial que nos permitiese evaluar la necesidad o innecesariedad de la batería de pruebas de instrucción posibles a los efectos de proponer únicamente aquéllas imprescindibles por afectar a contenido sustancial y esencial del objeto del procedimiento.'. Y en este sentido entiende que se debe practicar la prueba que se considere oportunamente propuesta y necesaria por ser sustancial para el sentido de la instrucción o del acervo probatorio imprescindible para obtener una sentencia ajustada derecho, con obtención de la verdad material de los hechos, entre ella: (i) ' Estudio de actividad en el terminal desde el día 01 hasta el día 04/03/2018 a las 21:00, momento en que se hizo entrega del terminal para su peritación por parte de la letrada del denunciado .'; (ii) ' Solicitud del soporte digital de imágenes de cámaras de seguridad que pudieran obrar en autos .'; (iii) ' Testificales de los amigas del denunciado por incursión en evidentes y alarmantes contradicciones entre sí a pesar de ofrecer todos declaraciones concisas y exactas en lo relativo a las horas .'; (iv) ' Testificales de los amigos de Paula , especialmente Delia , quien manifestó que la denunciante desapareció a las 06:10 horas y que tiene registradas reiteradas llamadas intentadas a la Sra. Paula , a las 06:20 horas del día en que ocurrieron los hechos denunciados, para encontrarle `porque no sabían dónde se encontraba.' y (v) ' Periciales ampliatorias del Médico Forense y de la Dra. especialista en Ginecología Obstetricia, Dª. Guillerma a fin de que puedan emitir informe pericial valorando la veracidad del testimonio inicial de la víctima y la relación de causalidad entre los hechos narrados y las lesiones objetivadas con base en su experiencia en el campo de su especialidad y atendiendo a elementos subjetivos de inmediación tratarse de profesionales especializados en la materia, con amplia experiencia profesional y tratarse de personas que asistieron a la víctima inmediatamente después de que acontecieran los hechos denunciados.'.

El segundo eje argumentativo, sobre el que se asienta el recurso de apelación, versa sobre la: ' Valoración de la prueba para acordar el sobreseimiento libre y el archivo de las presentes diligencias previas.', en concreto cuestiona la '... absoluta veracidad.', que reconoce la Juzgadora a quo, a la declaración del Sr.

Agapito : '... concluyendo que no existen indicios racionales de la comisión del delito que se le imputa y, en consecuencia. Entiende que procede acordar el Sobreseimiento Libre y Archivo de la presente causa, dejando el objeto debatido como cosa juzgada.'.

En su desarrollo, y a efectos de efectos de valorar las testificales y la pericia consistente en el volcado de datos del terminal del denunciado, pone de manifiesto diversas circunstancias relativas, al tiempo en que se produjo la detención del Sr. Agapito , lo que entiende como 'contradicciones', en las declaraciones de los testigos amigos de investigado. Igualmente hace referencia y valora nuevamente, al atestado de iniciación de las diligencias, el informe médico legal de sanidad, el informe clínico emitido por la Dra. Guillerma , el informe NUM000 (informe informática forense), el informe clínico emitido por la Dra. Justa , el dictamen del laboratorio NASERTIC NUM007 e informe del análisis biológico NUM001 y el NUM000 (Informe Informática Forense), no es hoy datos se pericial volcado de datos terminal móvil propiedad Agapito .

Asimismo, pone de manifiesto, lo que entiende como ' lagunas y puntos oscuros al valorar las pruebas tecnológicas .'.

En base a todo ello y después de una amplia cita de preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que asienta los fundamentos jurídicos sustantivos y procesales del recurso, interesa de este Tribunal con carácter principal que: ' se revoque el auto recurrido y en su lugar se nos dé traslado íntegro de las actuaciones para su preceptiva valoración y se nos requiera para que propongamos las diligencias de prueba que entendamos necesarias,, continuando la instrucción de la causa hasta que se agoten la práctica de pruebas indispensables para acordar la terminación de las presentes diligencias previas .' De modo subsidiario interesa que: '... se acuerde declarar la nulidad de las actuaciones retrotrayéndolas al momento en que tuvieran que habernos dado traslado del informe pericial NUM000 (informe informática forense) de fecha 14 de noviembre de 2018.'.



SEGUNDO .- Así planteado el recurso de apelación que fue puntualmente impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del denunciado Sr. Agapito , pasamos a realizar las siguientes consideraciones.

No asiste la razón a la parte recurrente, cuando postula la declaración de nulidad de actuaciones, ante la falta de traslado del informe pericial NUM000 , 'informe informática forense', elaborado por la división de Policía científica, área de investigación criminal de la Policía Foral de Navarra.- que obra a los folios 120 a 136 de las actuaciones y al que se adjunta un USB igualmente unido-. Según consta en autos, - Diligencia de Ordenación de 18 de diciembre de 2017-, la recepción del expresado informe, fue puntualmente notificada a las partes personadas , en este sentido, cabe recordar que la denunciante Dña. Paula , se personó en las actuaciones a través de su representación procesal, con fecha 7 de noviembre de 2017, así se le tuvo mediante Diligencia de Ordenación de tal fecha y desde ese momento, pudo tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias de procedimiento - artículo 302 LECrim .-.

Respecto al contenido de dicho informe, como hemos detallado en el precedente razonamiento, la parte denunciante, ha podido exponer, ampliamente las razones en que sustenta su discrepancia con determinados extremos de la información pericial suministrada , dichas alegaciones han quedado en disposición de ser valoradas por este Tribunal de apelación .Por tanto no cabe apreciar, ninguna infracción de las normas procesales, ni irregularidad en su aplicación, que provoque indefensión material con relevancia constitucional, es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa, requerimiento que según entiende la Sala 2ª en línea con el Tribunal Constitucional, debe concurrir para declarar la nulidad de actuaciones -vid. por todas STS 2ª 372/2018 de 19 de julio -.

Iguales consideraciones cabe realizar, en cuanto a los informes del laboratorio NASERTIC y de análisis biológico; en este caso, mediante Providencia de 20 de febrero de 2018, se acordó la unión de los mismos a las actuaciones, resolución que fue notificada puntualmente a las partes -véase el folio 206 de las actuaciones-.

Pasando analizar en cuanto al fondo, la cuestión planteada en la presente apelación, no se puede ocultar la trascendencia y relevancia de una decisión como la impugnada, ya que el auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. Tiene eficacia de cosa juzgada - vid. SSTS 809 2017 de 11 de diciembre y 902/2018 de 25 de abril -, declarando la primera de ellas con cita de la STC 36/89 del 15 febrero , que '...

El respeto al derecho del proceso no es incompatible con una resolución motivada del órgano judicial que en fase instructora le ponga término anticipadamente, conforme a las previsiones de la Ley, si en el ejercicio de la facultad de calificación jurídica que corresponda, excluye que los hechos objeto de la causa tengan carácter de ilicitud Penal ', supuesto que no es del caso, por cuanto el título el sobreseimiento que en dicho precedente se contempla es el previsto en el ordinal segundo del artículo 637 LECrim .

Como decimos, el sobreseimiento libre que examinanos, se fundamenta en la previsión del número uno de dicho precepto, es decir se estima por la Juzgadora a quo, que no existe indicios racionales de haberse perpetrado el hecho objeto de las diligencias.

Esta precisión, resulta de interés , por cuanto según dispone el actual art. 848 LECrim -repetidamente invocado en el escrito de interposición de recurso-, retocado en la reforma de 2015 para incorporar a la norma lo que era doctrina jurisprudencial: 'Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada ' y así para el supuesto de ser confirmado el auto impugnado, la resolución que dictemos , no podrá ser impugnada en casación, por hallarse excluida en dicho artículo 848 LECrim ., la invocación del 'error facti', como motivo del recurso de casación, pues con anterioridad al acto de juicio oral, no puede hablarse en rigor de 'error en la valoración de la prueba'. En este sentido, la antes citada STS 2ª 372/2018 de 19 de julio , declara: '...

Precisamente por ello del art. 848 LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim , lo que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim .'.



TERCERO .- Pasando al análisis en cuanto al fondo de la cuestión planteada, se impone una primera precisión, ante la sistemática invocación en el escrito de interposición de recurso, de error en la valoración de la prueba, para sustentar los dos planos de argumentación en que se sustenta el recurso. En efecto, durante la tramitación de las Diligencias Previas, no se ha practicado prueba, no ha existido juicio oral y, por tanto, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria y en este sentido declara la STS 665/2013, de 23 de julio , : '... No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de 'prueba' antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto (...)' . Más precisamente, se han llevado a efecto diversos actos de investigación y comprobación judicial, con intervención de las partes, que como antes hemos señalado, han tenido pleno acceso a las actuaciones y de la valoración de los mismos, se desprende la resolución de cancelación anticipada del proceso, que se impugna a través del presente recurso de apelación.

Y en este contexto, cabe poner de relieve, la privilegiada situación en que se encuentra la Juzgadora 'a quo' por mor del principio de inmediación del que esta Sala carece, por ser aquella la que ' realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación ', con respecto a las de carácter estrictamente personal, concretadas en las declaraciones de denunciante y denunciado. Así siguiendo el criterio, fijado entre otros, en el Auto de 22 de julio de 2013 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid , ' ... también hemos de poner de manifiesto el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar ', lo que, mutatis mutandis, resulta también de aplicación cuando la decisión adoptada sea el sobreseimiento de la causa.

En el presente caso, si bien es inocultable, la relevancia que para la decisión sobre la prosecución de las actuaciones, posee la valoración del testimonio de la persona denunciante, la decisión de cancelación anticipada del proceso, se adopta, teniendo en cuenta otros elementos de valoración, cuáles son la declaración en el Estado y a presencia judicial de la persona denunciada, las declaraciones prestadas en sede policial por varios testigos, unos amigos de la denunciante y otros del denunciado; además se ha comprobado la situación de los teléfonos móviles , se han incorporado grabaciones de cámaras de seguridad y se ha realizado una pericial biológica que tenía por objeto determinar si existían restos biológicos del investigado tanto en el cuerpo como en la ropa de la denunciante. Por último se ha examinado el teléfono del investigado que éste entregó de forma voluntaria para el esclarecimiento de los hechos.

La resolución de sobreseimiento se confina, a los precisos extremos, señalados en la denuncia formulada por Dña. Paula , en la Comisaría Central del cuerpo de Policía Foral en Pamplona el día 2 de noviembre de 2017-véanse los folios 34 a 37 de las actuaciones-, según su relato, como hemos señalado en el precedente razonamiento, el día 1 de noviembre de 2017, el Sr. Agapito sobre las 6:30 horas, junto a otras personas, le abordaron en un callejón sito en la calle Julio Ruiz de Alda, a la altura del nº 38, de Estella, al salir del bar Gavia donde se encontraba, y allí fue retenida y agredida física y sexualmente , atribuyendo la específica conducta atentatoria contra su libertad e indemnidad sexuales específicamente al denunciado , quien según declaró, '... Procedió a penetrarla vaginalmente ( ...)'.

Por la Juzgadora a quo, se estima que: '... Durante sus diversas declaraciones encontramos varias inexactitudes y contradicciones pues en la exploración ginecológica refirió que sólo había sido agredida por Agapito con la presencia de un amigo suyo y que Agapito no había utilizado preservativo. ' Esta valoración, está asentada en la razonada apreciación de las diligencias de averiguación practicadas , ponderando las diversas declaraciones prestadas por la Sra. Paula : (i) En dicha denuncia; (ii) En su declaración a presencia judicial, que se desarrolló en condiciones de efectiva contradicción con la asistencia de su Letrado y de la Letrada del denunciado, prestada el día 5 de noviembre de 2017 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Estella, en sede de diligencias previas 619/2017 - véanse los folios 86 a 88 de las un actuaciones-, prestada víctima en la Comisaría Central de la policía foral en Pamplona el día 2 de noviembre de 2017 y (iii) Las manifestaciones que realizó en la entrevista mantenida por la denunciante en dependencias de la Policía Foral de Estella, con los policías forales NUM002 y NUM003 , a las 17 31 horas del día 4 de noviembre -véase el folio 16 de las actuaciones-.

Dicha valoración en modo alguno, es tributaria de la calificación de 'indignante', o 'fruto de una interpretación torticera', que se le atribuye por la parte recurrente.

Respecto a la declaración del denunciado, quien en todo momento, a lo largo de la tramitación de las diligencias penales, ha hecho protesta sobre su ajenidad respecto de los hechos denunciados, se aprecia que: '... El investigado, por su parte, dio una declaración clara, concreta, persistente y muy detallada desde el mismo momento de su detención indicando todo lo que hizo durante la noche del día 31 de octubre al 1 de noviembre de 2017, siendo además corroborada su versión por todas las diligencias instructoras practicadas.

Asimismo, colaboró desde un principio con la fuerza instructora consintiendo la recogida de muestras para obtener su ADN y poder contrastarlas con las recogidas a la víctima, entregó su terminal móvil y facilitó todos los datos precisos de las personas que lo acompañaron la noche en que supuestamente ocurrieron los hechos quienes corroboraron íntegramente su declaración .'.

Y esta conclusión, en efecto la ratificamos, merced a la apreciación que podemos verificar sobre las diligencias de averiguación practicadas, que aportan datos objetivos al respecto, concretamente: (i) El 'Estudio de las capturas de pantalla correspondientes al día 01 de noviembre de 2017. Fotogramas de la grabación realizada por la cámara exterior puerta exterior, interior y puerta principal de Policía sita en C/ Sancho El Fuerte .', obrante a los folios 152 a 166 de las actuaciones. Como se desprende de los fotogramas extraídos de dichas grabaciones, y así se valora en el Auto recurrido, es ajustado a la realidad, el relato del denunciado, en el sentido de que acompañó a Dña. Carla a dichas dependencias de la Policía Municipal de Estella, para que ésta utilizara el etilómetro habilitado al efecto. Recogiendo las imágenes, el intervalo transcurrido entre las 5:31:59 y 5:35:18 -teniendo en cuenta el decalaje horario -.

La objeción que a este respecto plantea la parte recurrente, en el sentido de que no ha dispuesto de las grabaciones originales de las que se extrae los fotogramas, en nada comprometen la integridad de la información que se deriva de las mismas, y ha sido apreciaron, los agentes de la policía foral, que elaboraron el estudio. Informe, que desde su incorporación a las actuaciones, ha estado a disposición de la parte recurrente. Remitiéndonos lo argumentado en el precedente razonamiento, sobre la disponibilidad para la parte recurrente, desde su personación, de todas las diligencias de averiguación practicadas.

(ii) El ' informe pericial NUM000 , 'informe informática forense', elaborado por la división de Policía científica, área de investigación criminal de la Policía Foral de Navarra.' - obrante a los folios 120 a 136 de las actuaciones y al que se adjunta un USB igualmente unido-, e 'informe sobre posicionamiento de los teléfonos móviles ', elaborado por la policía judicial del cuerpo de Policía foral de Navarra, obrante a los folios 209 a 215 de las actuaciones.

Los datos derivados de las expresadas diligencias de averiguación, permiten avalar la argumentación, expuesta en el Auto recurrido, en el sentido de que el teléfono móvil, del que es usuario el Sr. Agapito NUM004 estuvo en la a zona de cobertura que proporcionan las BTS situadas en la localidad de Estella hasta las 5:43:42 horas. Como se expresa en el segundo informe reseñado, a partir de la hora indicada: '... se sitúa en la zona de cobertura de la antena ubicada en la cima del monte Montejurra. En las que ya se sitúa en la zona de cobertura de la antena ubicada en la cima del monte Montejurra .Se mantiene bajo la cobertura de dicha BTS hasta las 06:08:25 horas. Durante este periodo no se registra actividad alguna más. El siguiente registro corresponde a las 08: 23:27 horas (...).'.

Entre tanto y como igualmente se expresa en dicho informe, '... el número NUM005 , cuya usuaria es la denunciante, Paula , se encuentran durante todo este periodo -entre las 05:00 las 10:00 horas del día 1 de noviembre de 2017-, en la zona de cobertura que proporciona las BTS situadas en la localidad de Estella . Mientras que el número NUM006 , cuya usuaria es Carla : '... Presenta únicamente dos registros durante este periodo. Uno lo sitúa en la zona de cobertura de las BTS ubicadas en Estella. El otro lo hace en la zona de cobertura correspondiente a la de BTS de Guembe.' Asimismo, como se constata en el primer informe antes referido, entre las 6:19 47 y las 6:35:56, el denunciado y la Sra. Carla , mantuvieron la conversación a través de WhatsApp, cuyo contenido se refleja en los folios 131 y 132 de las actuaciones.

(iii) El 'Informe del análisis biológico NUM001 .' y en relación con dicho informe, el ' dictamen NUM007 del laboratorio NASERTIC.' A este respecto se argumenta en el Auto recurrido, que: '... en las muestras vaginales recogidas por Policía Científica no se obtiene resultado positivo al test inmunológico de presencia de fluido espermático y la fracción celular no espermática no se ha evidenciado ADN de origen masculino en ninguna de las dos fracciones.' . Frente a ello, estima la parte recurrente, que del resultado positivo en el test inmunológico de presencia de fluido espermático (líquido seminal), en la zona interior del tanga, que llevaba la denunciante el día de autos -sin que se haya obtenido suficiente ADN de origen masculino, para evidenciar un perfil genético-, se puede deducir la veracidad de sus imputaciones.

A este respecto, abundando en lo razonado por la Juzgadora a quo, cabe considerar, que de ser cierta la imputación concreta y específica que realiza la denunciante, al Sr. Agapito hubieran aparecido vestigios de ADN del investigado en la vagina de la Sra. Paula ya que según su versión, no utilizó preservativo.



CUARTO .- Las razones que acabamos de expresar, avalan la desestimación del recurso, en cuanto en el mismo se pretende la prosecución de las actuaciones con relación concreta y específica al denunciado Sr. Agapito . Ello no obstante, estimamos que no puede ser mantenido el título de sobreseimiento libre con arreglo al cual se decide la cancelación anticipada del proceso.

En efecto en las concretas circunstancias del caso no puede afirmarse con la absoluta rotundidad que exige la decisión de sobreseimiento libre, que no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho objeto de las diligencias. Por el contrario, existen indicios, pero los mismos, carecen de la contundencia necesaria para sustentar una acusación, frente a persona determinada, por lo que la resolución procedente, en su caso será la de sobreseimiento provisional.

A tal fin, resultan conducentes algunas de las diligencias de averiguación, propuestas por la parte recurrente, en concreto las enderezadas a constatar la existencia y alcance de las lesiones que refiere la Sra.

Paula , y la situación psicológica que presenta a raíz de los hechos denunciados. De la información pericial interesada, ha de quedar excluida, la relativa a la valoración sobre la veracidad y verosimilitud del testimonio de la Sra. Paula . En efecto, dichas valoraciones, referidas a personas mayores de edad, exceden de la misión que puede ser encomendada al perito, por cuanto invaden el ámbito de las facultades valorativas del Juzgado o Tribunal, función que es de su competencia exclusiva y excluyente, como declara entre otras la STS . 2ª 28/2018 18 de Enero : '... Los peritos emiten pareceres técnicos al gozar de una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos precisamente a través del proceso y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto,constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde en exclusividad.'.

En este sentido y a los efectos de adoptar la resolución de sobreseimiento provisional que en su caso proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 641. LECrim ., resultan conducentes las siguientes diligencias de averiguación: 1.- Informe del Médico Forense. D. Ismael , sobre la caracterización y alcance de las lesiones objetivadas en Dña. Paula , así como posibles secuelas que pudieran restarle.

2.- Informe de la Doctora especialista en ginecología obstetricia, Dª. Guillerma , sobre la caracterización y alcance de las lesiones de carácter ginecológico, objetivadas en Dña. Paula .

3.- Informe del Instituto Navarro de medicina legal sobre el estado psicológico de Dña. Paula , a raíz de los hechos denunciados.

4.- Informe a emitir por el EAIV de Estella sobre el tratamiento asistencial recibido por la Sra. Paula , desde el día 1 de noviembre de 2018.



QUINTO .- Por los argumentos que acabamos de expresar el recurso de apelación que hemos examinado, ha de ser parcialmente estimado, en el sentido de que previa práctica de las diligencias de averiguación reseñadas, habrá de procederse en su caso, al pronunciamiento de la resolución de sobreseimiento provisional que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 641 LECrim . Esta decisión conlleva, que haya de dejarse sin efecto, la resolución recurrida en el extremo en que se acordaba deducir testimonio de las actuaciones para proceder frente a Dña. Paula por un delito de denuncia falsa.



SEXTO .- Dada la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en su tramitación - párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal precepto aplicado por analogía-.

Vistos los preceptos de la de citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA, ESTIMAR PARCIALMENTE , el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elena Atondo Albéniz obrando en nombre y representación procesal de la denunciante Doña Paula , frente al Auto de 19 de marzo pasado , dictado por la Ilustrísima Señora Magistrado Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N.º 1 de Estella/Lizarra, en Diligencias Previas 155/2017, resolución que REVOCAMOS y DEJAMOS SIN EFECTO, en los pronunciamientos relativos, a la decisión de sobreseimiento libre y de deducción de testimonio de las actuaciones para proceder frente a Dña. Paula por un delito de denuncia falsa ; DISPONIENDO EN SU LUGAR, que previa la práctica de las diligencias de averiguación que se detallan en el Razonamiento Jurídico cuarto de este Auto, se proceda en su caso, al pronunciamiento de la resolución de sobreseimiento provisional que corresponda, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 641 LECrim .

Declarando de oficio las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.