Auto Penal Nº 40/2021, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 17/2021 de 22 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2

MADRID

AUTO: 00040/2021

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SEC. SEGUNDA

Datos del Procedimiento:

Rollo de Sala: 17/2021

Procedimiento de Origen: Expediente de extradición nº 10/21

Órgano de Origen: JCI-6

País que solicita la entrega: REINODE MARRUECOS

Reclamado: Marcos

Delito contra la salud pública

Composición del Tribunal:

Ilmos/as. Sres./as:

D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN (Presidente)

D. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA

Dª MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA (Ponente)

AUTO 40/21

En la Villa de Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Rollo de Sala ya identificado en el que han sido parte:

D. Marcos

Ldo. D. JOSÉ LUIS BORRÁS DÍAZ

Datos sobre situación personal: El reclamado fue localizado en el Centro Penitenciario de Brians-Barcelona (España) en situación de preso preventivo a disposición del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Andujar en sus diligencias previas nº 485/2020 por un delito contra la salud pública. Se dictó Auto de Libertad en la presente extradición el 26/03/2021.

MINISTERIO FISCAL: Ilmo. Sr. Dª. MARIA DOLORES LÓPEZ SALCEDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El 4/05/2001 se recibió en el Mº de Justicia Nota Verbal núm. 565 de fecha 30/04/2021 de la Embajada de Marruecos solicitando la extradición junto documentación extradicional:

a) Orden de Detención emitida el 08/02/2021 por el Fiscal de Rey ante el Tribunal de Primera Instancia de Tetuán.

b) Relato de hechos.

c) Textos legales aplicables.

d) Datos de identificación del reclamado.

El Consejo de Ministros acordó la continuación, en vía judicial, del procedimiento de extradición en su sesión de 01/06/2021.

SEGUNDO. -Celebrada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 la comparecencia prevista en el artículo 12 de la Ley de Extradición Pasiva el reclamado manifestó que no consentía a la entrega a las autoridades reclamantes y que no renunciaba al principio de especialidad extradicional.

TERCERO. -Evacuado el traslado del procedimiento, el Ministerio Fiscal presentó informe por el que interesaba 'se acceda a la extradición del reclamado emitida por el Tribunal de Primera Instancia de Tetúan '.

Por la defensa del reclamado se mostró oposición a la entrega extradicional, alegando que la orden de detención viene pedida y firmada por el Fiscal en febrero de 2021, no consta con suficiente detalle el delito que se le atribuye y los hechos estarían prescritos de acuerdo con la propia legislación de Marruecos que se acompañan porque consta que ocurrieron en el año 2015 y no son graves.

CUARTO.-Señalada la vistapara el día 15/09/2021, se dio audiencia al reclamado quien con carácter previo manifestó que quería renunciar al abogado del turno de oficio que le asistía en ese acto y que designaría un abogado de su confianza que no había podido comparecer a la vista señalada. El Tribunal rechazó la petición del reclamado de cambio de defensa por considerar que no había explicitado los motivos para hacerlo precisamente en dicho momento, sin que pese a sus alegaciones de que ya lo había dicho en anteriores comparecencias se hubiera personado un letrado particular a defenderlo en el expediente.

En fase de informe el Ministerio Fiscal interesó se procediera a dar curso a la extradición, mientras la defensa se opuso por los mismos motivos expuestos.

Le fue concedida la palabra al reclamado, quien manifestó que él en el año 2015 residía en España, por lo que no podía haber hecho nada en Marruecos.

QUINTO. -Tras ello, el procedimiento quedó concluso para el dictado de la presente resolución en que, tras la deliberación, expresa la ponente el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas: Petición de cambio de designación de letrado.

El Presidente del Tribunal acordó oralmente en la vista la denegación de cambio de letrado planteado por el reclamado en el momento inicial de la misma puesto que lo que implicaría su suspensión al no haber comparecido el letrado de su confianza que dijo le iba a defender y que no identificó. Aún siendo el derecho de defensa de carácter fundamental, ello no supone que el mismo pueda ser utilizado de un modo arbitrario ni con finalidad dilatoria.

El reclamado fue localizado en el centro penitenciario donde se encuentra provisionalmente privado de libertad por otra causa el 24/03/2021, el mismo ha comparecido en dos ocasiones ante el Juzgado Central que tramitó el expediente de extradición asistido de un letrado del turno de oficio, el 26/03/2021 y el 15/06/2021 siempre asistido de letrado de oficio, no consta en ninguna de ellas que hiciera designación de un letrado de su confianza.

Desde ese momento ni hasta el día de la comparecencia, el 15/09/2021 se haya presentado en el expediente escrito de designación de abogado de su confianza.

Aún tomando en consideración las dificultades materiales que puede representar para el reclamado su situación de privación de libertad, el periodo transcurrido hasta la fecha desde el inicio de la tramitación de este expediente, de casi seis meses, resulta suficiente para haber completado el cambio de asistencia legal, sin esperar a que se convocase la comparecencia y en la misma vista manifestar que su letrado particular no puede comparecer por tener otros cometidos profesionales que cumplir.

Por otro lado, no alegan discrepancias concretas con la actuación del letrado del turno de oficio que ha venido desempeñando su representación en defensa hasta el momento, lo que de un modo conjunto llevan al Tribunal a la convicción de que su petición es meramente dilatoria sin propósito real de modificar su línea de defensa o aportar datos o pruebas que puedan dotar de mayor eficacia a la misma.

SEGUNDO.- Regulación legal.

El procedimiento de extradición entre España y Marruecos se encuentra regulado por las siguientes normas: Tratado de extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 24/06/2009 y supletoriamente por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición pasiva.

TERCERO.- Identidad.

La identidad del reclamado no es objeto de debate, se encuentra debidamente documentada, aunque niega los hechos el Sr. Marcos es la persona reclamada por las autoridades de Marruecos, puesto que consta su filiación en la Orden de Detención, siendo cierto como manifiesta que vive en España.

Las dudas manifestadas por la defensa en la vista no lo son en orden a la identidad de su defendido sino más en cuanto a la participación en los hechos, lo que sin duda corresponderá ponderar a las autoridades reclamantes y no en esta sede extradicional.

El reclamado se encuentra en situación de prisión preventiva a disposición del Juzgado a disposición del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Andújar en sus diligencias previas nº 485/2020 por un delito contra la salud pública lo que será valorado en su momento en relación a lo establecido en el artículo 22 del Convenio sobre aplazamiento de ejecución o entrega temporal en su caso.

CUARTO.-Requisitos.

1.Principio de audiencia y legalidad.

Se encuentran cumplidos por el amparo que concede el Convenio de Extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, norma de máximo rango dentro del Ordenamiento Jurídico interno en España, según el artículo 10.1 de la Constitución Española. El reclamado ha sido oído en vista pública, asistido de abogado.

2.- Doble incriminación.

Los hechos por los es objeto de reclamación para enjuiciamiento Marcos son los siguientes:

'Con fecha 04/10/2015, los servicios de policía de Fnideq (Marruecos) procedieron a la detención del llamado Amador, buscado en Marruecos por su implicación en un caso de venta de cocaína. Al declarar, el precitado denunció al reclamado como uno de los suministradores de la cocaína que él vende. El reclamado compraba en Tánger cada vez entre 30 y 40 gramos de drogas para después venderla en Tetuán. El reclamado llegó a formar parte de una red de distribución de drogas compuesta por varios adictos a las drogas.'

Concurre doble incriminación y mínimo punitivo (Artículo 2 del Tratado de Extradición).

Los hechos en Marruecos son constitutivos de delito de posesión y comercialización de drogas y complicidad para ello, regulados en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley de 24/05/1974 y los artículos 279, 279 bis y 279 ter del Código de Aduanas e Impuestos Indirectos que se corresponden con el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en los artículos 368 y ss del Código Penal.

Efectivamente aunque cabe coincidir con la defensa de que nos encontramos ante un momento inicial de la instrucción o investigación penal y la reclamación no es propiamente para ser sometido a enjuiciamiento inmediato la petición cumple con las exigencias fijadas en el artículo 12.a) del Convenio de Extradición: 'una resolución ejecutoria de condena, o bien de una orden de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza y que haya sido expedido en la forma prescrita por la Ley del Estado requirente.'

3. Doctrina constitucional de la STC 147/2020, de 19 de octubre y de la STC 147/2021, de 12 de julio sobre tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en conexión con los derechos a la libertad personal, de residencia y circulación.

Pese a lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 12 de julio de 2021 la orden internacional de detención fechada en Tetuán el 8 de febrero de 2021 no ha sido emitida por un Juez, sino que se encuentra expedida por el 'Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Tetuán', firmada por él y con el sello del Juzgado de Primera Instancia de Tetuán.

Se ha planteado por la defensa en la comparecencia la cuestión de la legitimidad del Fiscal del Reino de Marruecos para emitir la orden internacional de detención y si la misma ha podido ser objeto de control judicial en el Estado Emisor antes de la entrega de la persona buscada por el Estado miembro de ejecución, exigencia esta última concretada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2021, en el asunto C648/20.

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha tenido ocasión de pronunciarse, en relación con las extradiciones solicitadas por el Reino de Marruecos en las que la Orden de Detención ha sido emitido por el Fiscal del Reino, en el Auto nº 37/2021 de cuatro de junio de 2021 ( Súplica nº 8/21 dimanante del rollo de extradición nº 9/20 de la sección segunda de la Audiencia Nacional) que recoge la posición mayoritaria favorable a la entrega, así como dos votos particulares, uno favorable a la denegación de la entrega suscrito por dos magistrados discrepantes de la mayoría y otro favorable a la entrega condicionada suscrito por una magistrada discrepante con la adhesión de otros dos magistrados. Nuevamente el pleno ratifica dicha decisión en el Auto nº 61/2021 de 20 de septiembre de 2021 (Súplica nº 59/2021) donde aborda la cuestión planteada tras el dictado de la STC 147/2021 relativa a Angola.

(i) Posición mayoritaria.

Considera la mayoría del Pleno, expuesto de forma sucinta, que en el caso del Reino de Marruecos, la orden de detención emana de uno de los componentes del poder judicial, que es autoridad judicial, según el artículo 3 del Dahir Jerifano nº 1.16.40 , de 24 de marzo de 2016, que establece que ' el poder judicial en el Reino de Marruecos corresponde a los magistrados que ejercen, efectivamente, sus funciones judiciales en los tribunales de la organización judicial del Reino, sean magistrados del Ministerio Fiscal( fiscales) o magistrados encargados de dictar sentencias ( jueces).Así como que en la organización judicial del Reino de Marruecos, según el Dahir Jerifano 1.16.41, de fecha 24 de marzo de 2016 , promulgando la Ley Orgánica nº 13.106 relativa al ' Reglamento de los Magistrados', en su artículo 3 les atribuye el mismo Estatuto.

Ya en el asunto referido el Reino de Marruecos precisó que las competencias para dictar las órdenes internacionales de arresto estaban divididas entre el Fiscal del Rey ante el Tribunal de Primera Instancia o ante el Tribunal de Apelación, así como a los jueces de instrucción dentro de los límites de sus competencias, con motivos de las investigaciones que realizan.

En consecuencia y con independencia del 'nomen iuris'que reciba el órgano emisor de la Orden de detención internacional goza del mismo estatuto y garantía de independencia que un Juez en Marruecos, según prevé la legislación interna del mismo y, por tanto, considera esta resolución que 'no sería viable aplicar al caso la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional sobre la base y aplicación de las sentencias recaídas en cuestiones prejudiciales por el Tribunal de la Unión Europea que enumera se cumplen las exigencias de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 27/05/2019 y de la Sala Primera de 12/12/2019 de que la autoridad de emisión goce de independencia respecto del poder ejecutivo en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión Marco'

Igual criterio se mantiene tras el dictado de la segunda STC nº 147/2021, para el supuesto de una extradición con Angola, por cuanto en este caso no existe Convenio de Extradición y el órgano de emisión no goza de la independencia propia de una autoridad judicial, sin refrendo anterior por órgano judicial en el estado de emisor, lo que plantea una problemática distinta a la de las Extradiciones pasivas con el Reino de Marruecos, a criterio de la mayoría del Pleno.

En Marruecos se considera que la garantía de independencia de la Fiscalía está al mismo nivel que la de los magistrados, de modo que tratándose de materia extradicional y no de cooperación judicial dentro del ámbito de la UE al que se refieren las Sentencias del Tribunal Europeo de Justicia citadas por el Tribunal Constitucional en los casos expuestos, exigir un refrendo anterior por la autoridad judicial vista la estructura interna del poder judicial en Marruecos, dejaría sin contenido lo previsto en el artículo 12.a) que exige una orden de detención o cualquier otro documento que tenga la misma fuerza y 'que haya sido expedido en la forma prescrita por la Ley del Estado requiriente';en este caso por el Mº Fiscal que se integra en el Poder Judicial y está formado por magistrados que ejercen las funciones del Ministerio Fiscal sin ninguna distinción entre ambas categorías, puesto como dice la contestación dada en el asunto que refiere el Auto de Pleno: 'Estas órdenes, una vez emitidas por sendas partes ( se refiere al Juez de Instrucción o al Fiscal dentro de sus competencias), se consideran órdenes judicial según el Reglamento Judicial Marroquí'.

Por tanto, el tratamiento debe ser idéntico al que se produce cuando la orden de detención está emitida por un Juez de Instrucción.

(ii) Posiciones minoritarias.

a) El primero de los votos particulares discrepa de dicha interpretación de la mayoría, entendiendo que en el ámbito de la extradición pasiva, el Tribunal Constitucional en la primera sentencia aludida precisa para la garantía de los derechos de libertad personal, residencia y circulación, la concurrencia de una autoridad judicial que garantice la necesidad y proporcionalidad de la solicitud de entrega extradicional, es decir, tutela jurisdiccional en el Estado de emisión, por afectar a los citados derechos fundamentales. Así refiere: ' La garantía jurisdiccional en el procedimiento de extradición ha de modularse a los requerimientos de la cooperación jurídica internacional que se sustenta en la convivencia entre sistemas orgánicos y procesales. Es decir, la garantía deberá proyectarse y reconocerse en un sentido amplio, ya sea en el carácter judicial de la autoridad de emisión o, caso de ser una autoridad de otra naturaleza la encargada de la persecución penal la que librare la solicitud extradicional, por la homologación en sede jurisdiccional de la pretensión o de la medida cautelar que la instrumenta. En uno u otro caso, la decisión deberá ofrecer una ponderación de la incidencia que la petición de extradición pudiera tener sobre el contenido constitucionalmente protegido de la libertad personal y del derecho a residir y circular libremente y un juicio de necesidad de la privación de libertad y la extradición.'Por tanto, reconocida la falta de intervención de un juez en la emisión, bien directamente o bien por la homologación en sede jurisdiccional de la pretensión o medida cautelar no puede accederse a la extradición.

b) El segundo de los votos particulares, en la misma línea discrepante de la mayoría, sobre la necesidad de existencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, considera que no puede interpretarse como 'otro documento que tenga la misma fuerza'cualquiera que no haya sido emitido por un juez nacional del país reclamante considera que sí se debe acceder en la sede jurisdiccional a la entrega del reclamado recurrente en súplica ' pero estableciendo la condición para conceder la extradición de la ratificación judicial por el Juez nacional de Marruecos de la orden de detención emitido en este caso por el Fiscal del Rey de Marruecos.'

(iii) Decisión en este caso.

En el caso que estamos analizando la situación planteada, es sustancialmente idéntica a la decidida por los Autos de Pleno mencionadas, especialmente al segundo de ellos, con el que comparte todas las características relativas a la naturaleza de los hechos, el delito, la presunta participación del reclamado, el estado inicial de la causa y que el reclamado se encuentra igualmente preso preventivo en España por el mismo delito. La solución, en consecuencia, debe ajustarse a la expresada por el Pleno de forma mayoritaria, por cuestiones de seguridad jurídica, sin dejar de señalar la existencia de criterios discrepantes que evidencian la complejidad de la problemática suscitada en relación a la aplicación de criterios fijados por el Tribunal Europeo de Justicia en materia de Órdenes de detención europeas entre estados miembros de la Unión Europea a los expedientes de extradición pasiva, que se refieren a países terceros respecto de la misma con los que se llegan a Convenios bilaterales entre Estados, es decir tratados internacionales con el valor previsto en el artículo 96 y 10.1 de la Constitución.

4. Prescripción.

No existe duda que los hechos no se encuentran prescritos según lo establecido en el artículo 5 del Convenio, puesto que los hechos objeto de persecución se habrían producido en el año 2015 y según los textos jurídicos aplicables constituirían delito de tenencia de drogas fuertes, tráfico de drogas fuertes de acuerdo con el artículo 181 del Código de Aduanas y los artículos 1, 2, 3 y 5 de la Ley del 21-05-1974 relativa a represión de estupefacientes y los artículos 273bis y 279 bis dos veces del Código de Aduanas e Impuestos, todo ello según la legislación marroquí que establece unas penas que alcanzan los diez años de prisión según las referidas normas transcritas en la documentación extradicional, al que corresponde una prescripción de quince años.

Tampoco en España habría prescrito el hecho, puesto que el delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud tiene previsto en el artículo 368.1 primer inciso del Código Penal, una pena entre 3 y 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga, lo que implica un plazo de prescripción de 10 años según el artículo 131.1 del mismo Código, que no se alcanzaría hasta el 2025.

Por tanto, no se aprecia la concurrencia de causas de denegación.

En méritos de todo lo ello, procede acceder en esta vía judicial, a la pretensión extradicional.

Fallo

LA SALA ACUERDA.-ACCEDERen esta vía judicial, y sin perjuicio de la competencia última que corresponde al Gobierno de la Nación, a la extradición solicitada por las autoridades judiciales del Reino de Marruecos de Marcos para su persecución y enjuiciamiento por los hechos contenidos en la Nota Verbal núm. 565 de fecha 30/04/2021.

Notifique se la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes, haciéndoles saber que no es firme, pues contra la misma cabe interponer recurso de súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, en el plazo de tres días siguientes a la fecha de la notificación.

Cuando esta resolución sea firme se remitirán testimonios al Ministerio de Justicia (Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional), al Ministerio del Interior (Dirección General de la Policía y Servicio de Interpol).

Así, por este nuestro Auto, lo dictamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.