Auto Penal Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 248/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 248/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 73/19.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE MIRANDA DE EBRO (BURGOS).
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00401/2019
En Burgos, a veinticuatro de Mayo del año dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Dª Diana Romero Villancian en nombre y representación de María Angeles (en representación del Excelentísimo Ayuntamiento de Miranda de Ebro), y de Ana , Damaso , Diego , Domingo y Borja , se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 8 de Abril de 2.019 que inadmite la querella formulada por dicha Procuradora en nombre y representación del Excelentísimo Ayuntamiento de Miranda de Ebro, Ana , Damaso , Diego , Domingo y Borja . Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Miranda de Ebro (Burgos), en las Diligencias Previas nº 73/19, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por la representación procesal de María Angeles (en representación del Excelentísimo Ayuntamiento de Miranda de Ebro), de Ana , Damaso , Diego , Domingo y Borja ; Procedimiento, contra las personas que pudieran ser responsables de las conductas susceptibles de ser tipificadas como crímenes contra la humanidad, en concreto, genocidio en concurso real con otros delitos y crímenes de lesa humanidad en concurso real con otros delitos, y subsidiariamente por los delitos de detención ilegal, asesinato, lesiones, torturas. Con referencia entre su relato de hechos, a lo ocurrido los primeros días del golpe militar en el año 1.936 y asesinatos de los miembros de la corporación municipal de Miranda de Ebro; al Juicio sumarísimo n.º 83/1936, fusilamiento de D. Torcuato , D. Vicente , D. Victorino , D. Virgilio , D. Jose Carlos , D. Jose Antonio y D. Sebastián ; fusilamiento de D. Carlos José ; desaparición forzada de D. Luis Francisco , D. Jesús Luis y D. Jesus Miguel ; Fusilamiento de D. Juan Manuel , D. Juan Ignacio , D. Juan Pedro y D. Pedro Jesús ; desaparición forzada de D. Ángel Jesús ; desaparición forzada de D. Abelardo ; Desaparición forzada del Concejal del Ayuntamiento de Miranda de Ebro D. Clemente ; desaparición forzada de D. Blas y vejaciones a Dª. Florinda ; desaparición forzosa de D. Emilio ; desaparición forzosa de D. Erasmo ; Fusilamiento de D. Eugenio y a D. Eusebio ; desaparición forzada de D. Ezequiel ; desaparición forzada de D. Federico ; Campo de concentración de Burgos (el Campo de Concentración de Miranda de Ebro se desarrolló con la caída del frente norte en 1937 y durante una década, hasta que se clausuró en 1947 pasaron alrededor de 80.000 prisioneros); detención de D. Fernando , en 1975; Huelgas y represión laboral. Con una calificación inicial de los hechos denunciados como delitos de genocidio en concurso real con los delitos que se reflejan en el escrito de recurso.

Ante lo cual, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro a través de Auto de 8 de Abril de 2.019 , se inadmite la anterior querella formulada por la Procuradora Dª Diana Romero Villacian, en nombre y representación de Excelentísimo Ayuntamiento De Miranda de Ebro, Ana , Damaso , Diego , Domingo y Borja . Con base a ' que en nuestro derecho positivo los delitos de genocidio y lesa humanidad su imprescriptibilidad solo opera desde el 1 de Octubre de 2.004, en virtud de 'a reforma del Código Penal por la LO 15/2003, por lo que se superan con creces los plazos de prescripción señalados en los artículos 113 y ss. del CP de 1995 , por lo que los hechos que constan denunciados están prescritos y como consecuencia se inadmite la querella presentada por la representación procesal', (acontecimiento nº 77).

Sin embargo, resolución con la que muestra su disconformidad la parte recurrente con referencia, entre sus alegaciones, a la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, (crímenes de genocidio y de lesa humanidad), en base a la argumentación recogida y normativa reseñada en el escrito de recurso; así como la retroactividad de la regla de la imprescriptibilidad; junto con el principio de legalidad del Derecho Internacional; y la obligación del estado de perseguir crimines internacionales cometidos en su territorio. Pretendiéndose la tramitación de la querella por delitos de genocidio y crímenes contra la humanidad en relación concursal con los delitos señalados en la querella; o subsidiariamente por delitos de asesinado, detención ilegal, lesiones, torturas, y cualquier otro que pudiera derivarse de los hechos objeto de la querella, y contra cualquier persona que pudiera resultar a lo largo de la instrucción.

No obstante, son numerosas las resoluciones dictadas en relación a hechos similares por los que ahora se interpone la querella y que han resuelto las mismas cuestiones que a través de su escrito de recurso se plantean por la parte apelante. Así: El TRIBUNAL SUPREMOen Auto de 28 de Marzo de 2.012 , establece ' a) A que como se dijo en la sentencia de esta sala de nº 798/2007 el principio de legalidad y el de interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 CE ), que prohíben la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras a los hechos anteriores a su vigencia , impiden operar con la categoría delitos contra la humanidad para denotar jurídicamente y tratar procesalmente las acciones criminales de las que fueron víctimas las personas a las que se refieren las denuncias que motivan las actuaciones de referencia .

b) A que, consecuentemente, por la fecha de iniciación de tales causas, las acciones criminales sobre las que versan deben considerarse prescritas, a tenor de lo previsto en los arts. 131 y 132 Código Penal . Es así debido, de una parte, a que el delito de detención ilegal de carácter permanente sin dar razón del paradero de la víctima, presente en el Código Penal de 1928, desapareció en el de 1932, para ser reincorporado al de 1944, de modo que no estuvo vigente durante la mayor parte del tiempo en que tuvieron lugar las acciones que se trataría de perseguir. De otra, porque, como se dice en la STS 101/2012 , el argumento de la permanencia del delito fundado en lahipotética subsistencia actual de situaciones de detención producidas en torno al año 1936, carece de plausibilidad.Y, en fin, porque, aun admitiendo razonablemente según también allí se dice que, por la imposibilidad para los familiares de los afectados de instar la persecución de esos delitos durante la dictadura, hubiera que posponer el inicio del cómputo de la prescripción a la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978 , incluso en este supuesto, el plazo de 20 años habría transcurrido en todo caso .

c) A que la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía por lo razonado en la STS 101/2012 , que la considera confirmada recientemente en su contenido esencial por el acuerdo del Congreso de los Diputados de 19 de julio de 2011 , que rechazó la proposición de ley dirigida a modificarla forma parte del ordenamiento vigente . Por ello, porque a tenor de lo que dispone su art. 6, la amnistía determinará en general la extinción de la responsabilidad criminal derivada de las penas impuestas o que pudieran imponerse ; y porque, conforme a su art. 9, será aplicablecualquiera que sea el estado de tramitación del proceso, no podría dejar de proyectar sus efectos sobre los hechos a que se refieren las denuncias que están el origen de las actuaciones en las que se han suscitado las cuestiones que ahora se decide .

(...)Cuarto.- Excluida ya, en general, la posibilidad del enjuiciamiento penal de los autores de los actos de que se trata, es claro que esa clase de legítimas pretensiones no podrá canalizarse hacia el proceso penal ni llegar a concretarse en declaraciones de responsabilidad ex delicto a cargo de aquellos'.

Por lo que, igualmente del TRIBUNAL SUPERMO se destaca lo establecido en Sentencia de 27 de Febrero de 2.012 , por cuanto que no es posible admitir con carácter retroactivo la imprescriptibilidad de los delitos de genocidio y lesa humanidad, así '(...) Además, como dijimos, la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente . Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva ( art. 9.3 CE ), salvo que su contenido fuera más favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre , 'el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta delictiva... sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusado'; STS 1026/2009, de 16 de octubre , que refiere un supuesto de penalidad intermedia más favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio , 'es claro que la prescripción de tres años es más favorable que la dispuesta en el art. 113 anterior'; STS 149/2009, de 24 de febrero , 'es más si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es más favorable (en comparación con el de 1.995)'; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: 'la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales' . Ciertamente se ha discutido por algún sector doctrinal, e incluso algunos países han acogido una construcción de la prescripción de los delitos en la que, manteniendo su naturaleza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales, entendiendo que sería de aplicación la regla del 'tempus regit actum'. En este sentido la nueva norma de prescripción sería de aplicación al momentoprocesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la doctrina penal y la jurisprudencia española que ha considerado que el instituto de la prescripción es una norma de carácter sustantivo y de orden público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad salvo en lo favorable.

Por lo tanto, aún cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el art. 9.3 de la Constitución y arts. 1 y 2 del Código penal .

(...) Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998 , ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto ( art. 11).. Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 1.966 y ratificado por España en 1.977 , los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos ( art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, l as exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente ).

(...) Algún sector de la doctrina internacionalista mantiene que la prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos era costumbre internacional, de ius cogens , y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto que así lo establece. Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbre incorporada al PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, en 1966 , ratificado por España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy posterior a los hechos objeto de la instrucción judicial. Aún en este supuesto, que entendemos no concurre, la prohibición de una amnistía dispuesta por una costumbre, posteriormente introducida a un Convenio Internacional, plantearía un nuevo problema, el de la posibilidad de que un tribunal español pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley de amnistía. Ello no está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad no pueden, en ningún caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva competencia del poder legislativo. (...) En otro orden de cosas, ha de recordarse que la ley de amnistía fue promulgada con el consenso total de las fuerzas políticas en un período constituyente surgido de las elecciones democráticas de 1.977. Esta ley ha sido confirmada recientemente en su contenido esencial, por otro acto de naturaleza legislativa: el pasado 19 de julio de 2.011 el Congreso de los Diputados rechazó la proposición para modificar la Ley 46/1977, de Amnistía.

La citada Ley fue consecuencia de una clara y patente reivindicación de las fuerzas políticas ideológicamente contrarias al franquismo. Posteriormente fueron incorporándose otras posiciones, de izquierda y de centro e, incluso, de derecha. Fue una reivindicación considerada necesaria e indispensable, dentro de la operación llevada a cabo para desmontar el entramado del régimen franquista. Tuvo un evidente sentido de reconciliación pues la denominada 'transición' española exigió que todas las fuerzas políticas cedieran algo en sus diferentes posturas. Esto se fue traduciendo a lo largo de las normas que tuvieron que ser derogadas y las que nacieron entonces. Tal orientación hacia la reconciliación nacional, en la que se buscó que no hubiera dos Españas enfrentadas, se consiguió con muy diversas medidas de todo orden uno de las cuales, no de poca importancia, fue la citada Ley de Amnistía. Tal norma no contenía, como no podía ser de otro modo, ninguna delimitación de bandos. Si lo hubiera hecho, carecería del sentido reconciliatorio que la animaba y que se perseguía. No puede olvidarse que la idea que presidió la 'transición' fue el abandono pacífico del franquismo para acoger un Estado Social y Democrático de Derecho, tal como se estableció en la primera línea del primer apartado del primer artículo de nuestra Constitución de 1978 ( art. 1.1 CE ), aprobada muy poco tiempo después de la indicada Ley de Amnistía. En consecuencia, en ningún caso fue una ley aprobada por los vencedores, detentadores del poder, para encubrir sus propios crímenes.

La idea fundamental de la 'transición', tan alabada nacional e internacionalmente, fue la de obtener una reconciliación pacífica entre los españoles y tanto la Ley de Amnistía como la Constitución Española fueron importantísimos hitos en ese devenir histórico. Debe recordarse que la Constitución, que realizó una derogación expresa de diversas normas, en modo alguno menciona entre ellas la Ley de Amnistía, lo cual es lógico pues constituyó un pilar esencial, insustituible y necesario para superar el franquismo y lo que éste suponía. Conseguir una 'transición' pacífica no era tarea fácil y qué duda cabe que la Ley de Amnistía también supuso un importante indicador a los diversos sectores sociales para que aceptaran determinados pasos que habrían de darse en la instauración del nuevo régimen de forma pacífica evitando una revolución violenta y una vuelta al enfrentamiento.

Precisamente, porque la 'transición' fue voluntad del pueblo español, articulada en una ley, es por lo que ningún juez o tribunal, en modo alguno, puede cuestionar la legitimidad de tal proceso. Se trata de una ley vigente cuya eventual derogación correspondería, en exclusiva, al Parlamento.(...) 5.- Por último, en cuanto a la determinación de las personas contra las que dirige la indagación judicial por los delitos de detención ilegal sin dar razón de su paradero en un contexto de delitos contra la humanidad, afirma el magistrado acusado en el auto tantas veces citado que, al tiempo de asumir la competencia ignoraba si alguno de los imputados está vivo y que, en todo caso, habrá de incorporar, con fehaciencia documental, ese fallecimiento. Sin embargo, no podría desconocer que era notorio el fallecimiento de alguno de los imputados en su causa y la lógica del tiempo le hubiera llevado a la conclusión que cualquier persona ejerciendo funciones de mando y responsabilidad tendría en la época de los hechos una edad que en el 2008 sería más que centenaria'.

Igualmente, son varias las Audiencias Provinciales que se ha pronunciado en los mismos términos, también para supuestos similares al que ahora nos ocupa, así: .- La Audiencia Provincial de Sevilla en Auto de 20 de Noviembre de 2.012 ' Pues bien, además de no aportarse en la denuncia información alguna que permita identificar al autor o autores de tales presuntos delitos, en todo caso los mismos, conforme a las citadas resoluciones del Tribunal Supremo cuya aplicabilidad resulta palmaria por la identidad entre los supuestos examinados, se encontrarían holgadamente prescritos, por cuanto el cómputo del dies a quo comenzaría en 1936, año en que los propios denunciantes datan los hechos, no existiendo indicio, dato o elemento de juicio alguno que permita inferir la vigencia o interrupción del plazo prescriptivo de 20 años contemplado en el artículo 131.1 del Código Penal . Ello no es óbice para que los interesados insten las actuaciones oportunas en el ámbito administrativo, o ejerciten las acciones que pudieran corresponderles ante las jurisdicciones civil o contencioso-administrativa, al amparo de la legislación vigente sobre la materia , fundamentalmente la denominada Ley de la Memoria Histórica (Ley 52/2007, de 26 de diciembre).' .- La Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 26 de noviembre de 2.009 ' Dicho de otro modo, en el delito de lesa humanidad del art. 607 bis del vigente CP , al respeto la STS 798/2007, de 01/10 (caso Scilingo ), tan mentada en la referenciada resolución, hace una formidable explicación del delito de lesa humanidad y la imposibilidad de su aplicación en España con efecto retroactivo a la fecha de su entrada en vigor el 01/10/2003 , de la que discrepa el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 AN, y que sin embargo esta Sala comparte plenamente. Dice la meritada resolución (FJ 6º) que: 1. (...) el principio de legalidad tal como viene formulado en el artículo 25.1 CE en cuantoal ámbito penal, supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta, según la legislación vigente en aquel momento. Incorpora en primer lugar una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una reserva absoluta de Ley en el ámbito penal ( STC 283/2006 ), lo cual implica el carácter escrito de la norma dado nuestro sistema de fuentes para el Derecho Penal (lex scripta). De forma que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una norma escrita con rango de ley, que además les asocie una pena. Pero no solo esto.

En segundo lugar, en términos de la sentencia que se acaba de citar, este principio incorpora otra garantía de carácter material y absoluto, consistente en la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes , es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción ( SSTC 25/2004, de 26 de febrero , F.

4 ; 218/2005, de 12 de septiembre , F. 2 ; 297/2005, de 21 de noviembre , F. 6).

Consiguientemente, el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de la punibilidad, solo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta).

En definitiva, exige lex previa, stricta, scripta y certa. De esta forma, el ejercicio del ius puniendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, enrealidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto. De todo ello se desprende que e l principio contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal, que es completado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable .

( ...)4. Sin embargo, ello no conduce directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales . La Constitución , artículos 93 y siguientes , contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas . En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales internacionales, solo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen sujurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento.El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen. Por lo tanto, no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones. En este sentido, el artículo 7.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH ), luego de establecer en el apartado 1 elprincipio de legalidad de delitos y penas conforme al derecho nacional o internacional, viene a reconocer que una condena basada en los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas no sería contraria al Convenio. Establece así un mínimo de carácter general.

Pero no impide que cada Estado formule el principio de legalidad de manera más exigente en relación con la aplicación de sus propias normas penales por sus propios Tribunales nacionales. De todos modos, el Derecho Internacional Penal de carácter consuetudinario, que sería aplicable en esta materia, no contiene una descripción de los tipos penales que permita su aplicación directa. No solo porque las conductas no siempre han sido formuladas de igual forma en su descripción típica, sino especialmente porque cuando han sido incorporadas al derechointerno, tampoco han mantenido una total homogeneidad con las normas internacionales preexistentes.Como referencia, pueden tenerse en cuenta las diferencias que presentan entre sí la descripción típica que se contiene en el artículo 607 bis del Código Penal y la que aparece en el artículo 7 del Estatuto de la CPI. Además, las normas internacionales consuetudinarias no contienen previsión específica sobre las penas, lo que impide considerarlas normas aplicables por sí mismas en forma directa . De ello cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es aptosegún nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles.' .- La Audiencia Provincial de Guipúzcoa Sección 3ª en Auto de fecha 27 de Julio de 2.018 ' el fundamento y la razón de ser de nuestro ordenamiento procesal penal no es llevar a cabo una actividad jurisdiccional de naturaleza prospectiva y de mera indagación acerca de la existencia o inexistencia de un conjunto de hechos desprovista de la posibilidad, al menos potencial, de imponer una sanción penal.

El derecho a conocer la verdad histórica no constituye la esencia del procedimiento penal y tal derecho solo podrá resultar satisfecho en los supuestos en los que exista la posibilidad, más o menos cierta, de imponer una sanción a los autores de un comportamiento previsto en la ley penal en el momento de su comisión, esto es, una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible, circunstancias que no ocurren en el presente supuesto pues los hechos objeto de la querella o bien se encuentran prescritos o bien han sido amnistiados en virtud de una disposición legal emanada de los representantes de la soberanía popular o bien, en todo caso, se imputan a personas que ya han fallecido'.

En términos similares se pronunció esta Sala Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, en Auto de fecha 18 de Junio de 2.010 (Rollo de Apelación nº 113/10 ) , ' La acción del artículo 607,bis no estaba vigente en el momento de ocurrir los hechos, sino que se introduce en nuestro Código Penal por Ley 15/03 de 25 de Noviembre y la aplicación retroactiva de dicho precepto queda expresamente prohibida en el artículo 2 del mismo texto legal que solo permite la retroactividad de aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, favorecimiento que no concurre en el presente caso.

En conclusión, ya apliquemos la legislación penal del Código de 1.932, ya la actual, los delitos que podrían tipificar las conductas denunciadas deben considerarse prescritos por el transcurso del tiempo.

Pero además sería de aplicación lo dispuesto en la Ley de Amnistía 46/77 de 15 de Octubre, artículos 1 y 2 . El primero de ambos preceptos establece que quedan amnistiados todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos o faltas, realizados con anterioridad al 15 de Diciembre de 1.976. El segundo incluye expresamente los delitos de rebelión y sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o motivo de ello, tipificados en el Código de Justicia Militar. Entre ellos los delitos continuados y permanentes como pudieran ser las detenciones ilegales (así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1.986 ). Ello provoca que, aun cuando se considerase no prescritas las detenciones ilegales sin dar paradero de la víctima, al haberse cometido éstas con fecha anterior al años 1976 y tener clara motivación política en la Guerra Civil de 1.936/39 (seguimiento de un plan de exterminio de adversarios políticos), los autores, caso de sobrevivir en la actualidad, quedarían amparados por dicha amnistía.

No puede sostenerse equivocadamente la confusión entre amnistía e indulto general, pues la primera de ambas instituciones no requiere el perdón o derecho de gracia atribuido al Consejo de Ministros .' En consecuencia, en aplicación al presente caso de todo lo anterior, no cabe sino ratificar la resolución recurrida, toda vez que los hechos que se relatan en el escrito de querella se encuentran prescritos, dado que en el momento de su comisión no existía en nuestro ordenamiento ningún precepto que reconociese la imprescriptibilidad de los mismos; y sin que sea posible admitir con carácter retroactivo la imprescriptibilidad de los delitos de genocidio y lesa humanidad. Por lo que no puede acogerse los argumentos sobre la imprescriptibilidad de dichas infracciones penales, de conformidad a lo que establece la doctrina del Tribunal Supremo según se ha expuesto, en aplicación del principio de legalidad y de no retroactividad de las normas sancionadoras. Y, junto a ello con la aplicación de la Ley de Anistia, de conformidad igualmente a lo establecido ampliamente al respecto en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2.012 . Lo que lleva a desestimar el presente recurso de Apelación interpuesto en esta Jurisdicción Penal, sin perjuicio de las acciones que la parte apelante considere oportuno ejercer en aplicación de la Ley 52/07 de 26 de Diciembre, Ley para la Memoria Histórica.



SEGUNDO .- Todo ello sin expresa imposición de las costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, por la representación procesal de Diana Romero Villacian, en nombre y representación de Excelentísimo Ayuntamiento de Miranda de Ebro, Ana , Damaso , Diego , Domingo y Borja , contra el Auto de fecha 8 de Abril de 2.019 por el que se inadmite la querella formulada por la representación procesal de los mismos.

Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos), en las Diligencias Previas nº 73/19, y CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.