Auto Penal Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 461/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051030
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0296834
Recurso de Apelación 461/2019
Origen :Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Diligencias previas 3072/2015
Apelante: D./Dña. Valentina y D./Dña. Apolonio
Procurador D./Dña. FELIPE BERMEJO VALIENTE
Letrado D./Dña. Valentina
Apelado: D./Dña. Aurelio , D./Dña. Basilio , SUEVIA CONSULT SLU y SCHILLER ABOGADOS
Y RECHTSANWAELTE SLP y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. GUSTAVO GOMEZ MOLERO
Letrado D./Dña. MANUEL HUERTA GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
AUTO Nº 401/19
En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO .- En las Diligencias 3072/15 del Juzgado de Instrucción 4 de Madrid, se dictó en fecha 12 de marzo de 2019, auto por el que se sobreseía provisionalmente la causa seguida en virtud de querella interpuesta en nombre de D. Apolonio y Dª. Valentina . Contra dicha resolución el Procurador de los Tribunales D. Felipe Bermejo Valiente, en nombre de los citados querellantes, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite dándose traslado del mismo al resto de las partes. El Ministerio Fiscal y el Procurador de los Tribunales DON GUSTAVO GOMEZ MOLERO, en nombre de D. Basilio y otros interesando la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Remitido testimonio de particulares a esta Audiencia para la resolución del recurso de apelación, fue repartido el mismo a esta Sección, señalándose para la deliberación el día 23 de mayo de 2019.

Ha sido ponente Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ha interpuesto recurso de apelación en nombre de D. Apolonio y Dª. Valentina contra el auto de fecha 12 de marzo de 2019 , que acordó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas incoadas en virtud de la querella que los recurrentes interpusieron el 22 de julio de 2015.

El auto impugnado toma en consideración que a los querellados se les atribuye haber cometido el delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal , esto es una infracción patrimonial de apoderamiento y por delito societario del art 295 del Código Penal , por administración fraudulenta derogado por la LO 1/2015, del art 290 por falsedad en las cuentas y 291 del CP por imposición de acuerdos societarios.

Considera el instructor que los hechos objeto de estas Diligencias Previas no pueden ser incardinados en el tipo penal invocado por los querellantes, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 , en cuanto establece la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio.

Este Tribunal ya conoce los hechos que se relataban en la querella origen de las Diligencias Previas porque se ha pronunciado en varias ocasiones durante la tramitación de las mismas, habiendo resumido, en el auto dictado en el Rollo 614/2017 RPL, los antecedentes que se relatan en la querella del siguiente modo: -SCHILOGOS SL, hoy SCHILOGOS GESTIÓN INTEGRAL DE EMPRESAS SL, fue creada como segunda marca de SCHILER ABOGADOS, para dar servicios profesionales para- jurídicos y jurídicos de menor nivel, sin precisar titulación y llevar nóminas, declaraciones de impuestos a empresas. Sus ingresos se estructuraban generalmente mediante igualas -ESTUDIO DE ABOGADOS SL suscribió casi la totalidad del capital social de SCHILOGOS. Era una empresa de los abogados-socios del centro de Madrid del bufete o firma de abogados SCHILER ABOGADOS, que más tarde se constituyeron societariamente como SCHILER ABOGADOS MADRID SLP.

-El 27 de noviembre de 2006, en una reunión de SCHILER, el subgrupo de Madrid de SCHILER ABOGADOS SL, quedó constituida entre siete socios, con distinta participación social cada uno, entre ellos los dos querellantes con un 5% cada uno.

-Igual participación del 5% suscribieron los querellantes y desembolsaron en SCHILER ABOGADOS MADRID SL que se constituyó en 2006 y luego se convirtió en SL PROFESIONAL (de abogados).

-La composición de todo el capital social de SCHILOGOS del año 2007 se correspondía con lo pactado en 2006, si bien salvo los querellantes, los demás socios pusieron las participaciones sociales a nombre de sus sociedades pantalla.

-La administración de SCHILOGOS se otorgó con carácter solidario y por tiempo indefinido a los querellados D. Aurelio y D. Basilio , los cuales, mediante sus sociedades BIMA ASESORES Y CONSULTORES DE NEGOCIO S.L. y SUEVIA CONSULT S.L., ostentaban el 51% del capital social de SCHILOGOS. También eran administradores solidarios de 'SCHILER ABOGADOS Y RESCHTASANWAELTE SLP', que es la que factura a todos los clientes de SCHILLER por los servicios jurídicos de abogacía, incluidos los fiscales, laborales de alto nivel, que efectúan todos los abogados del grupo SCHILER (Madrid, Barcelona y Bilbao).

-Los socios, todos abogados de SCHILER ABOGADOS MADRID SLP y SCHILER ABOGADOS BARCELONA SLP, las cuales facturaban sus servicios a través de la participada por éstas, SCHILER ABOGADOS Y RECHTASENWAELTE SLP, iban retirando mensualmente las cantidades convenidas en el acuerdo de 27/11/2006, a cuenta de los beneficios del ejercicio y al final del mismo se repartían los resultados totales conseguidos. Primero se dividía lo obtenido entre los centros de Madrid, Barcelona y Bilbao, según las participaciones sociales de cada subgrupo en el grupo SCHILER, y ya dentro de cada subgrupo, se repartía entre los socios, en función de la participación de cada uno en su subgrupo, mediante facturas personales a cargo de SCHILER ABOGADOS Y RECHTASENWAELTE SLP por servicios, que los querellantes emitían como personas físicas y el resto de socios, unos por sus sociedades pantalla y otros como personas físicas.

-Los socios del subgrupo de Madrid, además de repartirse los resultados de SCHILER ABOGADOS correspondientes al subgrupo de Madrid, se repartían todos los resultados de SCHILOGOS.

-Para llevar a cabo ese reparto de beneficios, previamente había que trasvasar los beneficios de SCHILOGOS a SCHILER ABOGADOS Y RECHTASENWAELTE SLP o directamente a las sociedades de los querellados, lo que formalmente se documentaba en unas operaciones vinculadas consistentes en facturaciones por transacciones ficticias, (por no reales o, caso de serlo, por no basarse en precios acordes a las condiciones libres del mercado). No existía convenio alguno entre SCHILOGOS y SCHILER ABOGADOS Y RECHTASENWAELTE SLP, sino que era una actuación preparada anualmente a posteriori por el departamento interno de administración del grupo SCHILER, en manos de D. Hilario .

También se resumían en el auto dictado en el Rollo 614/17 los hechos que se estimaban penalmente relevantes en la querella y lo hacía en los siguientes términos: 1.- En una junta celebrada el 27 de marzo de 2009 se adoptaron acuerdos sociales en 'SHILER ABOGADOS MADRID SLP', por los cuales se declaró excluidos a los querellantes, D. Apolonio y Dª Valentina , de dicha sociedad profesional, que era la partícipe mayoritaria de SHCILLER ABOGADOS Y RECHTSANWALELTE SLP, la cual facturaba a la clientela de la firma de abogados SCHILER.

Esos acuerdos ya fueron objeto de unas Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 14, siendo sobreseídas las mismas con consentimiento de los querellantes.

Los querellantes salieron de SCHILER ABOGADOS MADRID SLP, pero no de SCHILOGOS, ni de las otras sociedades integradas por los socios de Madrid, sin embargo los administradores comunes de ambas han continuado desviando los resultados o beneficios de SCHILOGOS a SHCILER ABOGADOS Y RECHTSANWALELTE SLP y a profesionales vinculados a esta compañía y con la sociedad. Los resultados anuales de SCHILER subgrupo Madrid y SCHILOGOS se siguieron distribuyendo, unidos, entre los socios restantes como si no hubiera pasado nada en la composición del capital social de SCHILOGOS. Se siguieron efectuando las operaciones vinculadas consistentes en transacciones ficticias mediante facturaciones intersocietarias, con la finalidad de apropiarse ilícitamente y residenciar el resultado de SCHILOGOS en SCHILER ABOGADOS Y RECHTSANWALELTE SLP.

La memoria del ejercicio 2008 de SCHILOGOS, aprobada en junta de junio de 2009, a la que no acudieron D. Apolonio y Dª Valentina , se redactó por los administradores, haciéndose constar que no había habido transacción alguna con sus socios ni ningún tipo de contrato con ellos y que la sociedad no había realizado ninguna operación con partes vinculadas al margen de lo descrito en la nota 10 b de la memoria adjunta.

Según las cuentas anuales en 2008 solo hubo 868,93 euros de beneficios, por pagarse servicios exteriores por 195.724 euros.

Esto llevó a los querellantes a promover nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil para las cuentas del ejercicio siguiente, 2009. Se nombró a Raúl en 2010 y en ese mismo año, en la Junta de socios a la que no acudieron los querellantes se decidió que éste auditara las cuentas de 2010, 2011 y 2012. En 2013, en la Junta se nombró a la misma persona para auditar las cuentas de 2013.

Este comportamiento les parece poco ético a los querellantes porque convierte al auditor de la minoría en auditor de la mayoría e impide a los socios minoritarios solicitar nombramiento de auditor, siendo sospechoso que una sociedad sin apenas beneficios acepte los gastos de un auditor.

El querellante destaca puntos del informe del auditor sobre el ejercicio 2008 sobre facturación emitida a y recibida de SHCILER ABOGADOS Y RECHTSANWALELTE SLP, de la que deduce el auditor la fuerte dependencia del volumen del negocio y de sus gastos de las decisiones de los administradores y socios de ambas compañías. También destaca que en el ejercicio 2008 se dice que no había operaciones vinculadas y en 2009 sí hay y se habla de un supuesto autocontrato de servicios de fecha 2005, de SCHILOGOS con SHCILER ABOGADOS Y RECHTSANWALELTE SLP.

El padre de los querellantes, Apolonio , fue administrador solidario de SCHILOGOS, hasta el 30 de julio de 2007 y no conoce la existencia de dicho contrato. Se queja también la querella de que el auditor no se pronuncia sobre la idoneidad de las autocontrataciones.

También se afirma en la querella que el porcentaje de resultados que debía corresponder a los querellantes ha ido a otros socios, aunque se ignora si a todos o a los administradores.

2.- Cambio de auditor para el ejercicio 2014. La querella afirma que para finales de ese año los querellados habían disuelto y liquidado SCHILER ABOGADOS SL a espaldas de los querellantes y de forma delictiva. Se convocó una junta para el 28 de noviembre de 2014, sin que se enteraran los querellantes.

(sorprende que no se aporte más información sobre esa falta de conocimiento de los querellantes), cuyo objeto era nombrar a un auditor de la casa, D. Valentín , cuya sociedad se llama CASADO TRUE & FAIR SL.

Según la querella los administradores maquillaron las cuentas y convocaron a los minoritarios a una junta para el 30 de junio de 2015. En el orden del día, además de aprobación de las cuentas del ejercicio se incluía la reducción del capital a 0 euros y la ampliación de capital.

Sin mayores explicaciones se afirma en la querella que se elaboraron falsas pérdidas con la finalidad de no sanear una sociedad sana y rentable, (si era sana y rentable, obviamente no necesitaba ser saneada).

Antes de la junta los querellantes solicitaron que se celebrara con presencia de un Notario y les requirieron para no promover la aprobación de cuentas que reflejaban operaciones y pérdidas falsas ni la adopción de acuerdos de reducción y aumento de capital. Que no aprobaran con sus votos esas mismas actuaciones y se les advertía de que en caso contrario se ejercerían acciones penales.

Los administradores y socios mayoritarios no hicieron acaso al requerimiento, llevando a cabo aquellas actuaciones.

A esa junta tampoco acudieron los querellantes, no se explica por qué no acudían a las juntas, pese a las supuestas irregularidades que se llevaban a cabo cada año.

En la junta, de la que se levantó acta notarial, ante el informe del órgano de administración y su propuesta, donde se hacía constar que la sociedad había sufrido pérdidas de más de 40.000 euros y se proponía la reducción a 0 del capital y una ampliación de 100.000 euros, admitiéndose expresamente el aumento incompleto del capital, teniendo cada socio derecho a adquirir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea y que la suscripción y desembolso debía ser en metálico en un plazo de un mes. Ese aumento de capital se efectuaría mediante la emisión de 20 participaciones de 5.000 euros cada una, (esto no aparecía en la convocatoria del a junta). Los querellantes consideran que tal forma de aumentar el valor de cada participación tenía el objeto de evitar que los minoritarios pudieran continuar en la sociedad si no aportaban 5.000 euros.

Se afirma también en la querella que en el informe de la auditoría del ejercicio 2014 ya no se hacen salvedades respecto a la dependencia de la entidad a decisiones de los administradores ni sobre operaciones vinculadas y se hace una referencia al supuesto contrato de servicios ya mencionado que los querellantes afirman que no existe.

3.- La querella habla de los perjuicios sufridos por los querellantes y los sitúa en la desaparición de sus participaciones sociales, esto es, un 10% del capital social más los resultados que no se debieron desviar, más las expectativas de beneficios futuros. Calculando todo esto en más de 100.000 euros de daño emergente y otros 100.000 euros de lucro cesante.

Por último se afirma en la querella que procede por vía de responsabilidad civil la nulidad del supuesto convenio marco entre SCHILOGOS y SHCILER ABOGADOS Y RECHTSANWALELTE SLP y la declaración de nulidad de las transacciones vinculadas ficticias, los acuerdos de la junta de 30 de junio de 2015 y actos jurídicos en ejecución de los mismos, además de la indemnización ya mencionada.



SEGUNDO .- El auto impugnado resume los hechos que los querellantes consideran delictivos del siguiente modo: 1º.- La exclusión de los querellantes de SCHILER ABOGADOS MADRID SL SLP tras la Junta de 27/3/2009, participe mayoritaria de SCHILER ABOGADOS Y RECHTASENWAELTE SLP, que es quien factura a los clientes, manteniendo su participación en SCHILOGOS.

Expone el instructor que este hecho dio lugar a las Diligencias Previas 1065/2010 del Juzgado de Instrucción 14 que fueron sobreseídas, consintiendo tal decisión el querellante, por lo que tal hecho no puede ser objeto de acusación en este procedimiento penal.

2°.- El desvío de fondos de SCHILOGOS a SCHILER o a profesionales vinculados, a través de supuestos servicios externos de entre 150.000 y 200.000 euros y que terminan en los querellantes, por ejemplo 195.724 euros en 2008. Incluso cuando los querellantes que seguían en Schilogos ya no pertenecían a Schiller y se seguían realizando las operaciones vinculadas, 3°.- El nombramiento de auditor para los ejercicios 2010,2011, 2012 y 2013 al mismo auditor nombrado por el Registro Mercantil a instancia de los Sres. Apolonio para 2009, Raúl , convirtiendo al Auditor de la minoría en el de la mayoría. Este auditor ya se refiere al supuesto 'autocontrato' entre SCHILOGOS y SCHILER en marzo de 2005, que el padre de los querellantes Apolonio , administrador solidario de SCHILOGOS hasta el 30/7/2007 desconocía.

Según el querellante Schiller Abogados SL fue liquidada sin conocimiento de los Sres. Apolonio Valentina lo que dio lugar a las DP 2676/2015 del Juzgado de Instrucción 27 y se nombró en junta de 28/11/2014 a otro auditor, Casado True & Fair SL y tras maquillar las cuentas convocan a una Junta el 30/6/2015 donde uno de los puntos del orden del día es la reducción de capital O euros y ampliación posterior a 100.000 euros fingiendo falsas perdidas, por lo que los querellantes efectuaron un requerimiento que no fue atendido El aumento de capital se efectuaría por la emisión de 20 participaciones de 5.000 euros (lo que no se reseñaba en el orden del día) cuya adquisición se realizaría en un mes, con la intención de evitar la suscripción por los querellantes y sin que el informe de auditoría de 2014 haga mención a salvedad alguna sobre operaciones vinculadas.

4°.- Las actuaciones de los querellados dieron lugar a perjuicios a los querellantes que valoran en 100.000 euros de daños emergente, y 100.000 euros de lucro cesante y solicita la nulidad del acuerdo Marco de 2005 y de las transmisiones vinculadas y los acuerdos de la junta de 30/6/2015.

Pues bien, el auto recurrido basa la decisión de sobreseer la causa en primer lugar, en que teniendo en cuenta la documental obrante en la causa, las declaraciones de las partes implicadas y testimonios solicitados y los informes de Auditoria, no se encuentra una justificación mínima de las supuestas transacciones ficticias y vinculadas que denuncian los querellantes y que ello ya se sustanció en el Juzgado de Instrucción 14, en sus DP 1065/2010, que fue archivada respecto a los hechos narrados anteriores a 2014 relacionados con los supuestos servicios ficticios y las sociedades pantalla que ahora vuelve a repetirse, y que incluso fue objeto de arbitraje finalizado a instancia de los querellantes, pendiente además una causa en el Juzgado Mercantil n°2 y estando las cuentas auditadas hasta 2013 por el mismo Auditor nombrado por el Registro Mercantil, para el primer año en 2009 y que continuó hasta 2013, y que 'al parecer los querellantes cuando les interesa manifiestan sus sospechas sin justificación acreditada para los ejercicios 2010 a 2012'.

En segundo lugar, se basa el sobreseimiento en que, en contra de lo afirmado por los querellantes, consta el acuerdo de prestación de servicios de 4/4/2005 entre SCHILOGOS y SCHARE cuando todavía permanecía en el despacho de abogados el padre de los querellantes, sin que se acredite la razón por la que podía ser desconocido por aquel y después por los hermanos Valentina Apolonio ya que aparece mencionado en todas las memorias de las cuentas anuales desde 2009 sin que el hecho de que los querellantes no comparecieran a ninguna Junta a las que estaba convocados legalmente justifique su ignorancia, detallándose en aquel acuerdo marco el funcionamiento de SCHILOGOS respecto de SCHILER.

No apareciendo de la documental importantes beneficios en SCHILOGOS que no nace para ello sino para fidelizar clientes y prestar servicios al despacho de abogados y a los propios socios, sistema que no fue cuestionado por los querellantes hasta 2009 una vez que dejaron de pertenecer a Schiller Madrid, incluso en inspecciones tributarias de la AEAT para los ejercicios 2007 a 2009 no se observó existencia de facturación falsa o ficticia que el querellante vuelve ahora a repetir en esta querella para los años siguientes, sin que el hecho de la constatación de la fuerte dependencia de SCHILOGOS del despacho de abogados suponga indicio alguno de irregularidad o fraude.

En tercer lugar, respecto de los hechos inmediatamente anteriores a la querella relacionados con la reducción y aumento de capital (operación acordeón) en la junta de 28/11/2014, consta la convocatoria y su conocimiento por los querellantes que o bien recogieron la citación en el caso de Valentina o bien no acudieron a Correos para retirarla, no impugnándose el nombramiento de Auditor, así como que tampoco asistieron a la Junta de 30/6/2015, sin ofrecer una explicación coherente de la razón por la que no pudieron acudir a la ampliación de capital, no siendo los 5.000 euros necesarios para mantener su posición en la mercantil una cantidad grande como para ser disuasoria.



TERCERO .- En el excesivamente extenso recurso de apelación se reproduce el relato de antecedentes que ya contenía la querella y que fue también reiterado en anteriores recursos, pero en cuanto a los concretos hechos cuya relevancia penal sostienen los recurrentes, el relato es menos preciso, entremezclándose valoraciones morales e ilícitos civiles con conductas supuestamente delictivas que ya se venían llevando a cabo años atrás con la aquiescencia de los querellantes.

Cabe extraer de las pródigas alegaciones del recurso que lo que se estima que presenta caracteres de delito es: 1.-Que las cuentas de la sociedad son falsas, en cuanto de las mismas se desprende ausencia de beneficios y la falsa quiebra de la sociedad posibilitadora de la amortización gratis de las participaciones de los querellados.

En primer lugar ha de aclararse que la forma en la que se llevan las cuentas en la sociedad es la forma que los querellantes estimaban adecuada cuando les interesó, no siendo admisible que quién llevó a cabo una conducta de forma concertada con otras personas porque estimaba que la misma le favorecía, decida denunciar a esas otras personas por seguir llevando a cabo aquella misma conducta cuando ya no favorece los intereses del denunciante. En cualquier caso, las cuentas han sido auditadas y no se ha hallado en ellas indicio de falsedad alguno, no habiendo impugnado los querellantes el nombramiento de auditor que ellos mismos instaron.

La conducta descrita en la querella no es subsumible en el delito societario de falseamiento de cuentas del artículo 290 del Código Penal , el cual es cometido por los administradores que 'falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero'. Teniendo en cuenta que las cuentas siempre se llevaron de la misma manera, incluidos los años en los que los querellantes las consideraban legítimas, es evidente que no se implantaron como forma idónea para causar perjuicio a la sociedad o a los socios o terceros y puesto que cuando los querellantes salen de la sociedad, los querellados siguen actuando igual que hasta ese momento, no hay motivo alguno para cambiar la consideración de la conducta desde el punto de vista penal, sin perjuicio del juicio que merezca desde un principio desde el punto de vista mercantil.

2.-Que 'el acuerdo perjudicial para los querellantes del año 2015 consistente en reducir el capital a O y conexos se han adoptado abusivamente, sin información en la Memoria de las situaciones de conflicto, ausente de Informe técnico real de verificación y valoración alguna de las operaciones vinculadas, conforme a los precios razonables del mercado, y con unos cuentas anuales de una sociedad del grupo elaboradas por los administradores que admiten que administran la sociedad en las situaciones de conflicto en perjuicio de la misma y en beneficio de otras del grupo al que no pertenecen los querellantes desde el año 2009'.

De esta última alegación no cabe sino deducir que mientras los querellantes sí tenían participación en esas otras sociedades del grupo, nada ilícito apreciaban en esa forma de llevar a cabo las cuentas anuales, no siendo de recibo que califiquen de ilícita penalmente la conducta en función de si a ellos les beneficia o les perjudica.

Junto a ello, difícilmente se puede hablar de imposición de un acuerdo, abusivo o no, cuando se convoca a los querellantes a la Junta en el que acaba siendo adoptado, se les notifica, no lo impugnan y se les confiere el mismo derecho que a cualquier socio de acudir a la ampliación de capital, no ejercitándolo.

La jurisdicción penal no es la adecuada para examinar si el acuerdo adoptado se ajustaba a normativa mercantil, pero la conducta tampoco tiene encaje en el artículo 291 del Código Penal , que exige que el sujeto activo actúe prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación e imponga acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma. La forma de adoptarse el acuerdo ya comentada, podrá ser más o menos apropiada, pero no permite inferir la existencia de indicios de imposición abusiva relevante penalmente.

3.- Para obtener la falsa quiebra de la sociedad SCHILOGOS los administradores en el ejercicio 2014 bajaron arbitrariamente en más de 40.000 € los ingresos por facturación respecto al año anterior y mantuvieron los gastos, cargando 159.610 € por 'servicios exteriores de profesionales independientes', servicios que conforme a una debida administración debían haber producido similares ingresos a los del 2013.

Una vez más se está haciendo referencia a la contabilidad que los querellantes conocían y aprobaron durante años y que ha sido auditada sin que se haya detectado falsedad alguna.

4.- El acuerdo de elevar el capital social de 3.000 € a 100.000 €, de elevar el valor nominal de las participaciones de 0,10 € a 5.000 € cada una y que las mismas sean indivisibles es abusivo al estar manifiestamente orientado a que los minoritarios tengan que desembolsar necesariamente 10.000 € (5.000 cada uno) para poder seguir siendo partícipes societarios.

Volvemos a la imposición abusiva de un acuerdo, que choca frontalmente con que los querellantes tuvieron la posibilidad de votar en contra del acuerdo y recurrirlo. La vía penal no es la adecuada para analizar la adecuación del acuerdo a las normas y principios que rigen el derecho societario.

Ninguna otra conducta supuestamente delictiva se concreta en la querella y en el recurso que nos ocupa; en realidad todo se contrae a la forma que llevar la contabilidad de las sociedades que se ha venido empleando desde que los querellantes se implicaron en las mismas.

Se afirma en el recurso que el auto impugnado no suministra suficientes razones para exculpar a los querellados y se critica el mismo, en síntesis, en base a los siguientes argumentos: -En cuanto a la administración desleal y falsedad material contable. Se afirma que es un tema superado que reconocen los querellantes el del conocimiento o desconocimiento del contrato marco, reiterando que si en dicho contrato se establece que el precio de los servicios a prestar por SCHILOGOS es conforme al mercado, ello se contradice con las declaraciones de los administradores de que administraban la sociedad para que no tuviera beneficios (y los tuviera la sociedad profesional).

Lo que no se dice es qué relevancia penal tiene el hecho de que existiendo ese contrato marco, los querellados declaren en el sentido expuesto.

-En cuanto a lo que se dice en el Auto acerca de que Schilogos no nace para obtener beneficios sino para fidelizar clientes y prestar servicios al despacho de abogados y a los propios socios y que tal sistema no fue cuestionado por los querellantes hasta el 2009, una vez que dejaron de pertenecer a Schiller Madrid, aduce el recurrente que una cosa es que sirva para fidelizar la clientela y otra que como operación vinculada a favor de la sociedad profesional, ésta tiene que pagarle los servicios que directa o indirectamente le presta y si no se hace así está administrada fraudulentamente, en beneficio de la sociedad profesional y su contabilidad es falsa por no reflejar la situación real patrimonial de la entidad.

Los recurrentes vuelven a obviar que el sistema no fue cuestionado durante los años 2007, 2008 y 2009, en los que formaban parte del despacho de Madrid y eran socios de SCHILOGOS, el hecho de que después de este momento ya no les beneficie como lo hacía hasta ese momento, no cambia la naturaleza del sistema, que no puede ser aprovechado en beneficio propio cuando a uno le interesa y denunciado cuando deja de hacerlo.

Omite el recurso comentar que, como alega la defensa en la impugnación al mismo, la interdependencia entre SCHILOGOS y el despacho de abogados de Madrid era fundamental y de ella se derivaba que el objetivo de SCHILOGOS no fuera obtener beneficio económico sino dotar interna y externamente al despacho de abogados y a sus clientes de servicios complementarios fuera del estricto ámbito de la abogacía; que de las cuentas aportadas se desprende que SCHILOGOS nunca ha tenido beneficios notables en ningún ejercicio, incluidos aquellos en los que los querellantes eran parte de la misma y que nunca existió reparto de dividendos a ningún socio.

-Las inspecciones tributarias de la AEAT se refieren a los querellados y no a Shillogos y su ámbito es distinto del que nos ocupa de administración desleal en la sociedad.

Ninguna consecuencia anuda el recurso a esta afirmación.

-Que en cuanto a la imposición de acuerdo societario abusivo, se afirma en la querella que el auto menciona la no asistencia a la junta de la operación acordeón, ignorando la violencia psíquica que supone ir al domicilio social con anteriores compañeros querellados en otras actuaciones y se margina el requerimiento notarial de que se abstuvieran los querellados de efectuar la operación con apercibimiento de actuaciones penales.

Pues bien, desde luego no es causa justificada de inasistencia a cualquier junta o acto sentirse violento por haberse querellado contra otros intervinientes en el mismo. De hecho, lo natural es acudir a una Junta si se sospecha de la mala fe de las personas que van a celebrarla. Que el auto ignore ese motivo como posible causa para no acudir a una Junta no resulta en modo alguno sorprendente o criticable. De hecho, los querellantes optaron por no acudir a ninguna junta de socios, no impugnaron acuerdo alguno, ni tampoco el nombramiento de los auditores y no reclamaron información o justificación alguna de cuentas, comportamiento que dificulta o hace inviable acudir a la vía mercantil para resolver sus conflictos con los querellados.

-En cuanto a la operación acordeón, se afirma que consta la ausencia de mención en la memoria de la situación de conflicto de interés en que incurren los administradores de todas las sociedades; que los administradores convocaron mayo de 2015 Junta para aprobación de cuentas, con sorpresiva propuesta de reducción de capital y ampliación simultánea (no tan sorpresiva cuando estaba incluida en el orden del día.

Lo que no se había incluido era la forma en la que se llevaría a cabo la ampliación de capital). Para los recurrentes lo anterior evidenciaba la preconstitución finalista del Balance; que es inexistente el contenido material legal del Informe de verificación del Balance, que era necesario para justificar la reducción de capital social propuesta, además, con fecha anterior a su emisión. De todo lo anterior los recurrentes deducen que el acuerdo fue adoptado sin la garantía legal.

El Código Penal no tipifica la adopción de acuerdos 'sin garantía legal'. Si el acuerdo era contrario a la normativa mercantil, lo que debió haber hecho cualquiera que se sintiera perjudicado por el mismo es impugnarlo.

-Que la sociedad está administrada para que no tenga beneficios, según manifestación de los administradores y sirva para fidelizar clientes de la sociedad profesional.

Ya se ha expuesto reiteradamente que el sistema de administración de la sociedad fue siempre el mismo y lo conocían y aprobaban los querellantes, que consintieron consciente y voluntariamente, sin que se hayan visto engañados al respecto.

En definitiva, el recurso no va a prosperar, siendo acertada y jurídicamente correcta la decisión combatida en el mismo, al no apreciarse la existencia de indicios razonables de criminalidad suficientes para dirigir la causa contra los querellados.



CUARTO .- Con carácter subsidiario se interesa en el recurso que se declare nulo el auto dictado, por ser insuficiente la instrucción, acudiendo a la circunstancia de que uno de los testigos propuestos por la parte querellante no acudió a declarar y el Magistrado de Instrucción no agotó las posibilidades con las que contaba para lograr que la declaración tuviera lugar, en concreto no tomó 'medidas investigadoras y coactivas de multa y apercibimiento de comisión del delito de obstrucción a la administración de Justicia para traer a declarar al auditor economista con domicilio y despacho abierto en Madrid, en el tiempo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la instrucción'.

Ya resulta llamativo que habiéndose propuesto la diligencia de instrucción el 22 de julio de 2015, sea el 19 de marzo de 2019 cuando la parte estima tener su primera oportunidad para denunciar la indefensión que le produce el que no se lleve a cabo la diligencia. Cuesta entender por qué no pudo la parte solicitar que se adoptara lo necesario para obligar al testigo a prestar declaración (como hace ahora), justo después de frustrarse la práctica de la diligencia. En caso de no haberse atendido su solicitud, la parte hubiera podido recurrir tal decisión. En absoluto cabe admitir que el recurrente no pudo denunciar la supuesta infracción procesal hasta este momento.

Sostener que la instrucción es suficiente para dictar auto por el que se acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, pero que en el caso de no estimarse así por este Tribunal, la instrucción no está completa y es necesaria la práctica de una diligencia es sostener una cosa y la contraria.

El recurrente sostiene que el Auditor Sr Valentín , que auditó las cuentas del ejercicio 2014, dijo efectuar la obligada verificación del balance del ejercicio del 2014 que justificaba la reducción de capital, en auditoría materialmente inexistente, es decir, considera que su informe es incorrecto, ya por impericia, ya por mala fe, llegando a afirmar que podría ser cooperador necesario del delito societario (aunque sin indicar de cuál de los que son objeto de la querella).

Sin embargo, ninguna acción ejercitaron los querellantes cuando se emitió dicho informe y, como ya es sabido, en esta causa, no es posible ya (por agotamiento del plazo del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) acordar ninguna diligencia de instrucción, como sería la emisión de otro informe para someter a crítica técnica el informe del Sr. Valentín .

Oír al testigo en relación a su informe técnico, que sustenta la tesis de la defensa y no la de la acusación, no constituye una diligencia de instrucción necesaria a los fines de recabar indicios de criminalidad. La crítica al informe ya la hace el Letrado en su recurso, aunque tampoco indica qué delitos se desprenden del desacierto de la auditoría, teniendo en cuenta que lo relevante en esta causa no es si las cuentas eran correctas o no desde el punto de vista mercantil o contable, ni si la auditoría es acertada o no; lo único que es objeto de esta causa son las conductas ya analizadas a las que la querella confiere repercusión penal, las cuales, como ya se ha expuesto, no presentan caracteres de delito, sin que estemos haciendo una prospección de la actividad de la sociedad por si en algún momento se hubiera incurrido en actuaciones penalmente sancionables .

En definitiva, el propio recurrente no indica qué esencial indicio sería posible extraer de la declaración del testigo, que fuera a hacer procedente no sobreseer la causa. Por otro lado, el Juzgado de Instrucción no ha decretado el sobreseimiento por la falta de esa diligencia de instrucción y ello se infiere claramente de los razonamientos del auto recurrido.

En definitiva, ni al recurrir el auto de sobreseimiento tuvo el recurrente su primera oportunidad de denunciar la infracción procesal que supone no practicar una diligencia de instrucción acordada, ni el recurrente ha indicado en qué consiste la indefensión causada por dicha omisión y junto a ello, de los argumentos del auto recurrido se desprende con claridad que la resolución no hubiera cambiado tras haberse oído al emisor del informe de auditoría del ejercicio 2014, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede acceder a lo pretendido por el recurrente en este último motivo, decayendo el mismo y con él el recurso.



QUINTO .- Procede declarar de oficio las costas procesales, conforme a lo previsto en el artículo 240 de la LECRIM .

Por todo lo anteriormente expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio y Dª. Valentina contra el auto de fecha 12 de marzo de 2019, dictado en las Diligencias Previas 3072/15 del Juzgado de Instrucción 4 de Madrid, que revocamos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.