Auto Penal Nº 401/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1871/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON

AUTO: 00401/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MAAModelo: 662000

N.I.G.: 24089 43 2 2017 0000760

RT APELACION AUTOS 0001871 /2019

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de LEON

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000248 /2017

Delito: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL

Recurrente: INSTALACIONES DEL ORBIGO SL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL DIEZ CANO,

Abogado/a: D/Dª LUISA FERNANDA VÁZQUEZ BLANCO,

Recurrido: Cecilio, Cesar

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS GARRIDO MIGUELEZ, MARIA ANTONIA ALVAREZ FIDALGO

Apelación Autos nº 1871/19

D. Previas de Instrucción nº 248/17

Juzgado de Instrucción nº 2 de León.

A U T O Nº 401/2020

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente.

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

D. ERNESTO MALLO GARCIA.- Magistrado.

En León, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Señores del margen, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. D Teodoro González Sandoval , ha dictado la presente resolución en el Rollo nº. 1871/19 siendo apelante Instalaciones del Orbigo SL, adherido el Ministerio Fiscal y apelados Cesar y Cecilio

Antecedentes

UNICO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de León en fecha 31 de octubre de 2019 y en los Autos de Diligencias Previas nº 248/17 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE REPUTA DELITO LEVE FALSEDAD DE CERTIFICADOS COMETIDA POR PARTICULAR, EL HECHO QUE DIO ORIGEN A LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS.

No procede continuar la causa contra el querellado como posible autor de un delito de estafa.'.

Notificada que fue dicha resolución a las partes, por la Defensa de Instalaciones del Orbigo SL, se interpuso recurso de apelación y, una vez admitido y tramitado el recurso de apelación, con la adhesión parcial del Ministerio Fiscal se remitieron las actuaciones para su resolución a esta Sección Tercera.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella promovida por la mercantil ahora apelante Instalaciones del Orbigo SL, siendo querellado Cesar, al que la primera atribuía los delitos de estafa del articulo 248 del Código Penal y de falsedad de los artículos 390 y 392 del referido Texto legal.

Se relataba, entonces, en el escrito de querella que Instalaciones del Orbigo SL y Cesar habían mantenido una relación de arrendamiento de servicios por la que el querellado, que regentaba una empresa de asesoramiento fiscal, se encargaba desde el año 2000 de llevar todos los tramites relativos al asesoramiento y gestión fiscal y contable de la querellante percibiendo por dichos servicios la cantidad de 296,80 euros al mes.

Continuaba diciéndose en la querella que debido a que el querellado no presento modelos fiscales obligatorios, a que lo hizo fuera de plazo o que no cumplimento determinados requerimientos de la Hacienda Pública la querellante hubo de satisfacer por tal especie de infracciones sanciones por importe de 10.612,05 euros.

Se añadía en la querella que algunas de las certificaciones que el querellado le entrego a la querellante en los que se certificaba que esta se hallaba al corriente del pago de sus obligaciones tributarias eran falsas.

También, por haberlo acordado esta Audiencia Provincial en auto de 9 de julio de 2018, interviene como investigado, Cecilio, hijo de Cesar.

El Juzgado de Instrucción dicto el auto ahora recurrido en el que se acuerda no haber lugar a continuar la causa por el delito de estafa y, a la vez, reputar delito leve de falsedad de certificados cometida por particular y, la querellante, persistiendo en su valoración inicial de los hechos objeto de las actuaciones como un delito de estafa y otro de falsedad en documento oficial interesa la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- Pues bien, en cuanto al delito de estafa sus elementos son los siguientes:

Un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendida en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

Además, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. ( SSTS 2086/02 de 12/12, 1485//04 de 15/12, 1242/06 de 20/12, 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2, entre otras)

Con otros términos, la STS 410/2014 de 21 de mayo establece que la estafa exige:

a) Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro).

b) Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

TERCERO.- En relación con el engaño que, como dice la STS 539/2019 de 5/11, representa el nervio y alma de la infracción, en ocasiones, dicho requisito se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio hablándose entonces de la modalidad de estafa conocida como contrato o negocio criminalizado (aunque la STS 488/19 de 15/10, y las que cita, afirmen, por las razones que refieren, que tal expresión 'no es la más recomendable').

Por eso, el interés en distinguir entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil incumplido o, en otros términos, en distinguir el dolo penal del dolo civil.

Sobre la diferencia entre ambos tipos de dolo y su relación con la figura del contrato criminalizado como modalidad del delito de estafa se señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) lo siguiente: ' Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...». En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004, 483), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [RJ 1998, 3601], 2. 3 [RJ 2000, 483 ] y 2.11.2000 [RJ 2000, 8925] entre otras)'.

En cambio, los hechos por los que se sigue el presente procedimiento no responden a esa descripción del tipo penal de la estafa. Antes bien, tales hechos y la relación que de los mismos se hace en el escrito de querella nos colocan ante una situación en la que, de dos partes, que están interesadas en un contrato de arrendamiento de servicios, una de ellas, expresa su denuncia de que la otra, en el devenir de la relación contractual, ha llegado a tal grado de incumplimiento que le ha ocasionado determinados daños perjuicios.

Pero, pudiendo ser ello así, lo que no se ha acreditado es que el querellado llegara al contrato de arrendamiento de servicios con el designio de incumplir con sus obligaciones y de utilizar el contrato con el único fin de enriquecerse a costa de la querellante.

Es decir, no advertimos en el querellado el dolo antecedente o un ánimo inicial de incumplir con sus obligaciones contractuales de modo que por más daños que le haya ocasionado a la querellante, al no haber llevado a cabo de manera diligente las gestiones a que se había obligado, no hay delito de estafa y, si acaso, lo que podrá hacer la querellante será acudir al ejercicio de la acción civil de reclamación de daños y perjuicio por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de un , con sede en el articulo 1101 del Código Civil, pero no apelar, para resolver la controversia, al Derecho Penal pues, como se dice en la STS. 13.10.98 ,la invocación al mismo como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudirse teniendo en cuenta el doble carácter que ofrece esa rama del Ordenamiento:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario o última ratio, por operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

CUARTO.-Ya, en cuanto al delito de falsedad ha de darse la razón a la apelante y al Ministerio Fiscal.

En efecto, la representación de la querellante presento con un escrito de 29 de enero de 2019, tres documentos, dos de ellos de fechas 1 de octubre de 2013 y 2 de junio de 2015.

Dichos documentos le fueron facilitados por alguno de los investigados a la empresa querellante y en ellos se certifica que, según los datos que obran en la Agencia Tributaria, Instalaciones del Orbigo SL se encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales.

Sucede que según Certificado del Delegado de la AEAT de 27 de marzo de 2019, obrante en las actuaciones, esos certificados se trata de documentos falsificados.

Y la discusión se centra en si esa clase de hecho es subsumible en el tipo penal del artículo 399 del Código Penal como falsificación de certificado por un particular o, más bien, como un delito de falsedad de documento oficial de los artículos 390 y 392 del Código penal, esto es, de un delito de falsedad cometido por un particular en un documento oficial.

La cuestión, bajo la vigencia del actual Código Penal, no ha sido pacifica.

Y así, en la STS 279/2010 de 22 de marzo (caso del accidente del Yakolev-42 en el aeropuerto de Trebizonda -Turquia- el 26 de mayo de 2003) se argumenta: 'Como dijimos en la STS 1/2004, de 12 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 12/01/2004 (rec. 2106/2002)Certificado de defunción: documento público o privado. , para pronunciarnos sobre el posible fundamento de este motivo, en primer lugar es preciso resolver la naturaleza de los certificados de defunción, esto es, si se trata de un documento público o de un certificado a efectos de la penalidad respectiva en los arts. 390 y 397 y 398 del Código penal . En principio una interpretación armónica con otros preceptos del Código, como el 26 que define el concepto penal de documento, nos lleva a la conclusión de esa naturaleza frente a la de certificado. En la definición auténtica del concepto de documento que proporciona el art. 26 del Código se entiende por tal 'todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'. No existe un precepto que proporcione una definición auténtica de certificado, como tampoco en lo referente a lo que deba entenderse por documento oficial, público o mercantil, lo que no ha dejado de plantear importantes problemas a la jurisprudencia que ha procedido a su concreción. En este sentido, por certificados dijimos en la STS de 27 de diciembre de 2000 se entiende aquellos en los que se hace constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, o por su correspondencia con datos previamente registrados si bien se precisa también que 'el criterio diferenciador' entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados.

En efecto, junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312 ), al hablar simplemente de certificado -art. 397 - o de certificación -art. 398 - falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y trascendencia objetiva de la falsedad de que se trate'.

En otros pronunciamientos jurisprudenciales hemos declarado que el certificado de defunción, objeto de la presente falsedad es un documento público, y su falsedad se subsume en el art. 390 cuando es realizada por funcionario publico ( SSTS. 27.5.1988, 13.12.1985, 4.12.1988 y la que el propio recurrente ha citado en el segundo y tercer motivo, la 490/2006, de 16 de marzo). En ellas, aunque no de forma expresa, pues no era objeto de debate casacional, se refieren actos de falsificación del certificado de defunción que se subsumen en el delito de falsedad documental y no en el de falsedad de certificados, en una interpretación acorde con la doctrina que expuso la STS de 12 de enero de 2004, STS 1/2004 , en atención a la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental.

En el caso objeto de la censura casacional, el certificado de defunción, que da lugar a la inscripción del fallecimiento de una persona (art. 85 LRCivil ) y su declaración como tal, generador de múltiples efectos jurídicos, resulta patente que por la trascendencia del mismo su falsificación se subsume en el art. 390 y no en la de los certificados, y así ha sido declarado por la jurisprudencia de esta Sala'.

Y en la STS 1/2004 de 12 de enero, referida a la falsificación de las Guias de Origen y Sanidad Pecuaria se lee: DÉCIMO. El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 849.1, denuncia infracción de ley 'por aplicación indebida del art. 390.1, apartados 3Legislación citadaCP art. 390.1.3º y 4º del Código PenalLegislación citadaCP art. 390.1.4 e inaplicación del artículo 399 o, subsidiariamente, 398 del Código PenalLegislación citadaCP art. 399'; afirmando, en apoyo de este motivo, que 'la Guía de Origen y Sanidad Pecuaria es un certificado', que la función de rellenarlas 'corresponde en exclusiva a Veterinarios', y que, por tanto, el recurrente no actuó 'en el ejercicio de sus funciones'.

El artículo 390.1 del Código PenalLegislación citadaCP art. 390.1 castiga a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad, en documento público, oficial o mercantil, en alguna de las formas expresamente previstas en el propio artículo; el artículo 398, por su parte, castiga a la autoridad o funcionario público que 'librare certificación falsa'; y el artículo 399, finalmente, castiga al particular 'que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores'.

Para pronunciarnos sobre el posible fundamento de este motivo -al margen de si el hoy recurrente actuó, o no, en el ejercicio de sus funciones, cuestión que analizaremos en su momento-, hemos de pronunciarnos previamente sobre la naturaleza de las guías falsificadas. A este respecto, hemos de reconocer, en primer término, que se trata de documentos, por responder al concepto auténtico que del documento da el artículo 26 del Código PenalLegislación citadaCP art. 26, según el cual se entiende por tal 'todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'. No contiene el Código Penal, por el contrario, una definición auténtica de lo que debe entenderse por las distintas clases de documentos (públicos, oficiales, mercantiles, certificados, etc.), y ello no deja de plantear serios problemas. La jurisprudencia ha tenido, pues, que pronunciarse sobre esta cuestión, y así ha declarado que por documentos públicos ha de entenderse los relacionados en el artículo 1216 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1216 y en el art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 596 (v. sª de 13 de septiembre de 2002); por oficiales los que provienen de las Administraciones Públicas, para satisfacer las necesidades del servicio o función pública, y de los demás entes o personas jurídico-públicas, para cumplir sus fines institucionales (v. sª 4 de enero de 2002); por mercantiles los que expresan o recogen una operación de comercio (v. sª de 6 de octubre de 1999); y, por certificados, aquellos en los que se hace constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, si bien se precisa también que 'el criterio diferenciador' entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y 'sólo la gravedad y transcendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados' (v. sª 27 de diciembre de 2000). En efecto, junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311Legislación citadaCP art. 311), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación -art. 398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

En el presente caso, es patente que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, las guías falsas de autos no pueden calificarse de certificados falsos -que constituyen los tipos penales específicamente previstos en los artículos 398Legislación citadaCP art. 398 y 399 del Código PenalLegislación citadaCP art. 399, cuya indebida inaplicación se denuncia en este motivo- por cuanto éstos se refieren a aquellos documentos que sólo cumplen la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades, y en las guías rellenadas y firmadas por el aquí recurrente se recogen datos relativos a la identificación de los animales, a la circulación de los mismos, y, en último término, al control sanitario de los alimentos, que constituyen bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación de este tipo de documentos. Consiguientemente, no es posible aceptar la tesis defendida por la parte recurrente en este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación'.

Quiere decirse que en la jurisprudencia del TS la trascendencia del certificado y la gravedad objetiva de la falsedad eran los criterios manejados para, ante la falsificación de una certificación, optar por subsumirla o tipificarla como falsedad en documento oficial del articulo 390 del Código Penal o como falsificación de certificados propiamente dicha a que se refieren los artículos 397 a 399 del Código Penal.

Pues bien, sucede que la LO 7/2012 de 27 de diciembre en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, como muy oportunamente se advierte en el recurso, modifico el artículo 398 del Código Penal, acudiendo para justificar la reforma, precisamente, al criterio de la trascendencia del certificado afectado de falsedad, como hemos visto por la jurisprudencia.

Se dice así en el apartado VI del Preámbulo de dicha Ley Organica lo siguiente:

'Se modifica el artículo 398 del Código Penal para excluir del tipo a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. No es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal, que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social'.

VI

Se modifica el artículo 398 del Código Penal para excluir del tipo a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. No es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal, que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social.

VI

Se modifica el artículo 398 del Código Penal para excluir del tipo a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. No es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal, que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social.

VI

Se modifica el artículo 398 del Código Penal para excluir del tipo a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. No es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal, que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social.

VI

Se modifica el artículo 398 del Código Penal para excluir del tipo a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. No es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal, que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social.

En su consecuencia, al articulo 398 cuyo texto original decía: ' La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años' , se le añadió un segundo párrafo con el siguiente texto: 'Este precepto no será aplicable a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.'

Por eso, siendo a los artículos 397 y 398 a los que se remite el articulo 399 del Código Penal cuando tipifica la falsificación de una certificación por particulares, es obligado entender que las certificaciones ya mencionadas de 1 de octubre de 2013 y 2 de junio de 2015 quedan al margen de las previsiones del articulo 399 del Código penal para, en cambio, revestir la apariencia de un delito de falsificación de documento oficial cometido por particular y subsumido en los artículos 390 y 392 del Código Penal, todo ello sin perjuicio del que resulte de las diligencias o pruebas que puedan practicarse en ulteriores fases del procedimiento.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOSlos precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso promovido por Instalaciones del Orbigo SL y la adhesión del Ministerio Fiscal contra el auto de 31 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de León en las Diligencias Previas nº 248/17, revocamos y dejamos parcialmente sin efecto dicha resolución.

En su lugar, acordamos que se continúe con la sustanciación de la causa por los trámites de las Diligencias previas por un presunto delito de falsificación de documento oficial, manteniéndose el sobreseimiento y archivo de la causa respecto del delito de estafa.

Se declaran de oficio las costas del recurso

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, de lo que doy fe.