Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4 MADRID
ROLLO DE APELACIÓN Nº 387/21 DILIGENCIAS PREVIAS Nº 85/14 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 6
PIEZA SEPARADA 9: POSIBLES ILÍCITOS ELECTORALES
N.I.G.: 28079 27 2 2014 0001760
AUTO: 00405/2021
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. ÁNGELA MARÍA MURILLO BORDALLO (Presidente)
DÑA. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
DON JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO (Ponente)
En Madrid, a ocho de julio de dos mil veintiuno.
Dada cuenta, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscalse presentó el día 31- 3-2021 escrito, fechado el mismo día, interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado el día 23-3-2021 por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 en las Diligencias Previas nº 85/14, Pieza Separada nº 9: Ilícitos Electorales, que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación con la entidad investigada Indra Sistemas S.A.,al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 31 bis del Código Penal, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que pudieran corresponderle.
Se interesa la revocación de dicha resolución y que, en su lugar, se acuerde la continuación de las actuaciones contra la referida investigada, mediante la práctica de las diligencias que menciona.
El recurso de reforma fue admitido a trámite el día 8-4- 2021, confiriéndose al Ministerio Fiscal y a las restantes partes plazo de impugnación o adhesión al mismo.
Se adhirió al recurso el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de las acusaciones populares de la Asociación de Abogados Demócratas por Europa (ADADE)y del Partido Socialista Obrero Español (PSOE),en escrito presentado y fechado el día 14-4-2021.
En cambio, impugnó el recurso de reforma la Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de la investigada Indra Sistemas S.A.,en escrito presentado y fechado el día 15-4-2021.
El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 10-5-2021, con correlativa admisión a trámite del recurso de apelación subsidiariamente planteado.
La parte recurrente formuló alegaciones complementarias en escrito de fecha 18-5-2021. La parte adherida al recurso lo hizo en escrito presentado el 7-6-2021, fechado dos días antes. Y la parte recurrida impugnó el recurso de apelación en escrito presentado y fechado el 10-6-2021.
Finalmente, el día 30-6-2021 se ordenó remitir los particulares necesarios a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos de resolución del recurso pendiente.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones el día 2-7-2021, se formó el rollo nº 387/21, en el que se acordó señalar para la celebración de la correspondiente deliberación el día 8-7- 2021, quedando entonces el procedimiento pendiente de la correspondiente resolución.
Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Juan Francisco Martel Rivero.
Fundamentos
PRIMERO.-Impugna el Ministerio Fiscalla decisión, adoptada por el Magistrado Instructor, de sobreseimiento provisional y archivo de la causa en relación con la entidad investigada Indra Sistemas S.A.,al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 31 bis del Código Penal, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que pudieran corresponderle, al no haber resultado debidamente justificada la existencia de un incumplimiento grave de los deberes de control, vigilancia o supervisión por parte de la entidad, respecto de la actuación de sus empleados, y, además, al haberse constatado la adopción y ejecución, antes de la comisión del posible delito, de un modelo eficaz de prevención supervisado por un órgano autónomo. Todo ello sin perjuicio de su condición de responsable civil subsidiaria respecto de los posibles delitos en que hayan podido incurrir las personas físicas vinculadas a dicha entidad.
Discrepa el Ministerio Fiscalde las consideraciones contenidas en el auto impugnado acerca de la inviabilidad de proseguir el procedimiento contra la mercantil Indra Sistemas S.A.,en los cuatro motivos de recurso que a continuación exponemos, dejando para el próximo Fundamento Jurídico la respuesta jurídica a dichos motivos.
A)Sostiene, en primer lugar, la parte apelante que la instrucción de la presente Pieza Separada no se encuentra agotada. Entiende que dicha Pieza, referida a la presunta comisión de delitos electorales por parte del Partido Popular de Madrid, así como a la presunta generación de recursos para afrontar gastos excesivos y favores asociados a presuntas adjudicaciones ilegales de contratos públicos a empresas afines, sólo afecta en una parte a la mencionada mercantil, insistiendo el recurrente en que la instrucción no se encuentra finalizada, ni de forma limitada ni en general.
Añade que no existe duda acerca de la existencia de indicios objetivos de que personal de Indra Sistemas S.A.habría participado en la entrega de dinero en efectivo, por indicación de personal de la Comunidad Autónoma de Madrid, a uno de los proveedores habituales del Partido Popular de Madrid, que era Horacio, constatándose la cantidad que se dijo recibida (ascendente a 10.000 euros), la existencia de la reunión (acaecida en el coche del empleado de Indra Sistemas S.A. Jorge) y la entrega del sobre con el dinero (si bien el referido empleado dijo que no se trataba de dinero).
Para la parte apelante, la resolución impugnada debe ser revocada, porque el Magistrado Instructor incurre en una contradicción irresoluble, puesto que, por un lado, admite que ciertas pruebas podrían ser pertinentes y útiles, pero las deriva a la fase del plenario, y por otro lado, considera cerrada la instrucción, dejando fuera de la misma el objeto de las diligencias propuestas por el Ministerio Público. Incide en que si tales pruebas (como la declaración del responsable de cumplimiento normativo de Indra Sistemas S.A.y la ratificación de los firmantes de todos los informes periciales que se acompañaron como documentos 1, 2, 3 y 4 en el escrito de Indra Sistemas S.A.de solicitud del sobreseimiento de la causa respecto de ella (presentado el 22-2-2021), son pertinentes en el plenario, más lo son en la fase de instrucción, a efectos de recabar los elementos subjetivos y objetivos con los que sostener una futura acusación, conforme previene el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entiende que, tras la práctica de tales diligencias, se podrá valorar debidamente el sistema de cumplimiento normativo implantado en Indra Sistemas S.A.
B)En segundo lugar, sobre la posibilidad legal de que en la fase de instrucción se puedan apreciar los elementos subjetivos referidos a la culpabilidad, considera la parte apelante que el Magistrado Instructor no puede entrar a valorar tales indicios subjetivos, que quedan reservados para su apreciación en conciencia por el Tribunal enjuiciador, según indica el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sostiene que estos elementos subjetivos son los que obligatoriamente ha de presenciar el Tribunal juzgador para decidir sobre la existencia o no de comisión delictiva por la persona jurídica que nos ocupa.
C)En tercer lugar, muy relacionada con el segundo motivo de recurso aludido, está la naturaleza eximente de la responsabilidad penal que, al amparo del artículo 31 bis2 del Código Penal, tiene la existencia del programa de cumplimiento de Indra Sistemas S.A.En este sentido, critica la parte apelante que por el Magistrado Instructor se haya acordado el sobreseimiento de las actuaciones respecto a dicha persona jurídica investigada con apoyo en la exención de la responsabilidad criminal prevista en el nombrado precepto.
Mantiene el Ministerio Fiscalque dicha norma contiene una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal que, por ello, en nuestro sistema procesal corresponde ser aplicada por el órgano judicial de enjuiciamiento, que no por el órgano instructor, como ha ocurrido en el caso analizado.
D)Y, en cuarto lugar, ante la alegada existencia de contravenciones legales y errores de interpretación normativa, el Ministerio Fiscalinteresa la revocación del auto dictado y su sustitución por otro que acuerde la continuación de las actuaciones incoadas contra la persona jurídica Indra Sistemas S.A., para averiguar con mayor consistencia si los hechos sujetos a comprobación pudieran ser constitutivos del presunto delito continuado de cohecho del artículo 417 bis, en relación con el artículo 31 bis ambos del Código Penal, ordenando la práctica de las diligencias de investigación consistentes en declaración del responsable de cumplimiento normativo de dicha entidad y la ratificación de los firmantes de los informes periciales que se acompañaron como documentos 1, 2, 3 y 4 en el escrito presentado el 22-2-2021, en virtud del cual la representación procesal recurrida instó el sobreseimiento de la causa, cuya admisión reserva al Magistrado Instructor y amplía a todas las diligencias propuestas en la Pieza Separada 9, según el escrito de alegaciones complementarias de fecha 18-5-2021.
SEGUNDO.-Una vez examinados los extensos y motivados autos dictados, los largos escritos referentes a su impugnación y el vasto caudal documental aportado, este Tribunal llega a la conclusión atinente a que debe desestimar el recurso de apelación formulado, pues no puede suscribir los razonamientos de la parte recurrente acerca de la improcedencia de aplicar a la persona jurídica investigada Indra Sistemas S.A.lo preceptuado en los artículos 641.1º y 779.1.1º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 31 bis2 del Código Penal, en el estado actual de la causa y con las esenciales diligencias de comprobación practicadas, sin necesidad de ninguna otra carente de la suficiente relevancia.
La parte recurrente apoya la impugnación de la resolución apelada en una triple dimensión. Por un lado, mantiene que la fase instructora de la presente Pieza Separada nº 9 no se encuentra agotada. Por otro lado, denuncia que el órgano instructor aborde la valoración de elementos subjetivos de la reprochabilidad penal que tiene vedados, por quedar reservados al Tribunal de enjuiciamiento. Y finalmente, propugna que debe continuar la actividad instructora, mediante la práctica de necesarias diligencias de investigación.
A cada uno de estos segmentos o apartados del recurso planteado dedicaremos nuestra atención seguidamente.
A)En cuanto a la terminación de la instrucción desplegada, en su auto de sobreseimiento provisional en relación a la persona jurídica Indra Sistemas S.A., el Magistrado Instructor argumenta que se han cumplido los presupuestos jurídicos para que ello ocurra, por cuanto se han constatado los elementos que permiten la exoneración de las posibles responsabilidades criminales que recaían en dicha mercantil.
Del apartado 2 del artículo 31 bis del Código Penal se extrae que el posible delito que se le atribuye (cohecho del artículo 417 bis del Código Penal) ha de ser cometido, o bien por sus representantes legales o por quienes individualmente o como integrantes de un órgano social estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la entidad u ostenten facultades de organización y control en la misma, o bien por empleados que estuviesen sometidos a su autoridad y que actuasen en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de ella. En definitiva, se requiere un incumplimiento grave por los responsables de la entidad de sus deberes de control, vigilancia o supervisión, además de la inexistencia de la implantación de un modelo de organización y prevención de riesgos penales.
Al respecto, viene a colación lo que establece la S.T.S. nº 583/17, de 19-7-2017, al recoger que los elementos que necesariamente han de concurrir para enervar el derecho a la presunción de inocencia de las personas jurídicas son: a) la actuación en representación de la persona jurídica; b) que lo haya sido en beneficio o provecho para la entidad; y c) inexistencia de un efectivo sistema de control para anular o disminuir el riesgo penal en el seno de la persona jurídica.
Tales notas o características no se han constatado en el caso de autos, por cuanto se ha acreditado la real existencia de un sistema de cumplimiento normativo en el seno de Indra Sistemas S.A.que permitía prevenir y reaccionar frente al delito de cohecho que provisionalmente se venía achacando a la entidad, que mostró su eficacia con la expulsión de los empleados que, siempre con el carácter provisorio que define los resultados de la instrucción, presuntamente cometieron los hechos falsarios, defraudatorios y depredatorios que son objeto de investigación.
Lo cual aboca al cese de la actividad instructora en averiguación de la supuesta comisión delictiva de la persona jurídica Indra Sistemas S.A., sin perjuicio de lo que pueda decidirse en relación a las personas físicas implicadas.
Sólo nos resta expresar que, contrariamente a lo alegado por la parte apelante, no puede extenderse el reconocimiento de hechos contenido en la sentencia condenatoria de conformidad dictada el 7-5-2019 por el Juzgado de lo Penal nº
26 de Madrid, en el que Indra Sistemas S.A.reconoció no tener implementados eficazmente mecanismos de control o reacción idóneos y se conformó con la pena impuesta por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, por hechos sucedidos en el mismo período temporal que el aquí investigado, puesto que en aquel juicio se juzgaba el incumplimiento de obligaciones tributarias referidas el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2013, que es materia diametralmente distinta que la sometida a comprobación en esta causa, limitada a la posible comisión por la mencionada sociedad de un delito de cohecho.
Con lo que no puede prosperar este primer motivo del recurso.
B)Respecto a la utilización por el Magistrado Instructor de elementos subjetivos para fundamentar su controvertida decisión, este Tribunal considera que dicho titular del órgano instructor es plenamente competente para abordar, conocer y decidir sobre los elementos subjetivos del hecho punible sujeto a escrutinio judicial, puesto que cercenar su derecho- deber de valorar si concurre o no la circunstancia exoneratoria de la responsabilidad criminal establecida en el artículo 31 bis2 del Código Penal, implicaría implantar un ilícito y desproporcionado limite en su actuación procesal.
En defensa de su posición ante la cuestión debatida, la parte recurrente trata la circunstancia prevista en el nombrado precepto como una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, cuya apreciación, en efecto, corresponde al Tribunal juzgador. Sin embargo, tal circunstancia de exención de la responsabilidad penal ha sido tratada por variada jurisprudencia (enunciada por la parte recurrida), que ha situado aquella circunstancia más en sede objetiva de la tipicidad que en sede subjetiva de la culpabilidad, con lo que significa de desplazamiento de su naturaleza subjetiva a su tratamiento de índole objetivo.
Así, la S.T.S. nº 154/16, de 29-2-2016, habla de la naturaleza discutible de la circunstancia, siendo incorrecto relacionarla con la exclusión de la culpabilidad, sino relacionarla como causa de justificación o, más bien, 'con el tipo objetivo, lo que sería quizá más adecuado, puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física',... por lo que 'a nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia de la infracción'.En otro apartado, la referida resolución sostiene que la circunstancia de exención de responsabilidad criminal prevista en el artículo 31 bis2 del Código Penal'lo que persigue esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad'.
Además, la S.T.S. nº 548/18, de 13-11-2018, que alude a la nº 202/18, de 25-4-2018, de forma clara y concisa indica que: 'Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable'.
Por lo que tampoco este segundo motivo de recurso puede ser acogido, ante la legítima decisión adoptada por el Magistrado Instructor acerca de la concurrencia, en la persona jurídica Indra Sistemas S.A.,de la circunstancia de exención de la responsabilidad criminal establecida en el artículo 31 bis2 del Código Penal, en aras no sólo de la continuación del procedimiento sin dilaciones indebidas, sino también en evitación de los daños reputacionales de naturaleza empresarial que implicaría el mantenimiento de una artificial atribución delictiva carente de sustancialidad.
C)Finalmente, en referencia a la necesidad de la continuación de la fase instructora, la parte recurrente considera esencial la práctica de las diligencias de investigación consistentes en la declaración del responsable de cumplimiento deIndra Sistemas S.A.y la ratificación de los informes de expertos independientes sobre el programa de cumplimiento de la entidad (a los que denomina informes periciales), que fueron aportados por su representación procesal en el escrito de solicitud de sobreseimiento presentado el 22-2-2021.
El Ministerio Público critica que por el Magistrado Instructor se reserve, en su caso, a la fase del plenario para practicar ambas diligencias, no ya como de investigación sino como netamente probatorias. Sin embargo, con el Magistrado Instructor, este Tribunal no concibe tales diligencias como necesarias para adoptar una determinación sobre la continuación o no de la instrucción en referencia a la persona jurídica Indra Sistemas S.A.,especialmente cuando obran en autos el programa de cumplimiento y los informes de auditoría y certificaciones de expertos independientes elaborados por las entidades DLA Piper y Aenor, precisamente sobre el programa de cumplimiento de la referida persona jurídica, cuyo valor documental no precisa de momento de ratificación.
Tales diligencias de comprobación carecen de la trascendencia que pretende darle la parte recurrente, especialmente cuando reiteramos que por vía documental se encuentran aportadas a autos, lo que permite su valoración por el órgano investigador, con el resultado lógico, razonado y motivado inserto en los autos impugnados.
Por lo que tampoco este tercer motivo de recurso puede prosperar.
Nos queda, no obstante, efectuar alguna consideración sobre la postura variable demostrada por la parte apelante acerca del cúmulo de diligencias que ha estado proponiendo en autos. Ciñéndonos a los dos escritos últimamente formulados (uno de interposición de recurso de reforma y subsidiario de apelación, y otro de alegaciones complementarias al recurso de apelación admitido al desestimarse el previo de reforma), observamos que en el primero (fechado el 31-3-2021) se interesa la práctica de las dos diligencias de investigación mencionadas, pero en el segundo (de fecha 18-5-2021) se interesa que por el Magistrado Instructor se resuelva sobre la práctica de las diligencias propuestas en toda la Pieza Separada nº 9, sin mayores explicaciones sobre su real pertinencia y utilidad, lo que sitúa dicha actuación al borde del intento de realización de una denostada e ilícita investigación prospectiva, como denuncia la parte recurrida.
TERCERO.-En consecuencia, ante la carencia de indicios de criminalidad existentes y la terminación de la instrucción realizada, que conlleva la validez de la decisión de sobreseimiento provisional adoptada, procede desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
EL TRIBUNAL ACUERDA:Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscalcontra el auto dictado el día 10 de mayo de 2021 por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 en las Diligencias Previas nº 85/14, Pieza Separada nº 9: Ilícitos Electorales, desestimatorio a su vez del previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 23 de marzo de 2021, que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación con la entidad investigada Indra Sistemas S.A.,al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 31 bis del Código Penal, sin perjuicio de las responsabilidades civiles subsidiarias que pudieran corresponderle por la presuntas conductas típicas protagonizadas por personas físicas a ella vinculadas.
Por lo que confirmamosdichas resoluciones en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así, por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
