Auto Penal Nº 406/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 366/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00406/2018
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 662000
N.I.G.: 37274 43 2 2016 0006327
RT APELACION AUTOS 0000366 /2018
Juzgado procedenciaJUZGADO DE INSTRUCCION.N.1 de SALAMANCA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001408 /2016
Recurrente: Plácido
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL INESTAL SIERRA
Abogado/a: D/Dª CARLOS ALBERTO NICOLAS MARTIN
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE ROSILLO EJECUCION Y PROYECTOS SL
ADMINISTRACION CONCURSAL, BANCO DE SABADELL, S.A. BANCO DE SABADELL, S.A. , MINISTERIO
FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR BRUFAU REDONDO, MARIA ADORACION SANCHEZ MANGAS ,
Abogado/a: D/Dª EUGENIO LLAMAS POMBO, MARIA DEL CARMEN CORDOBA POLO ,
AUTO
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
Magistrados
Dña. MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
Dña. MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA

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En SALAMANCA, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de abril de 2.018, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, y en las Diligencias Previas núm. 1.408/16, se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue: 'No ha lugar la práctica de las diligencias solicitadas por la representación de Plácido .

Conti nuar la tramitación de estas diligencias previas por el trámite previsto en el Capítulo IV, Título II, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su virtud, dése traslado de las actuaciones originales o por fotocopia, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a los efectos del artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que en el plazo común de DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de las presentes actuaciones. Notifíquese la presente resolución a la representación de los imputados.' Esta resolución no es firme y frente a ella cabe RECURSO DE REFORMA ante este juzgado, que ha de interponerse en el plazo de Tres días.'

SEGUNDO.- Contra referido Auto se interpuso recurso de reforma por la Procuradora Dña. Ana Inestal Sierra en nombre y representación de Plácido y dado traslado de referido escrito a las partes, por medio de Auto de 30 de mayo de 2.018 se rechazaba el recurso de reforma y notificado a las partes, por referida procuradora Sra. Inestal Sierra en la representación antes indicada de Plácido , se interponía recurso de apelación, admitiéndose el mismo, y verificados los traslados pertinentes, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 366/18 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del imputado/investigado, Plácido , se interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad, con fecha 30 de mayo de 2018 , que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto por el mismo contra el auto de fecha 30 de abril anterior, en virtud del cual se acordó la continuación de las Diligencias Previas número 1408/2016 por los trámites del Procedimiento Abreviado, en seguimiento de un delito de apropiación indebida, etc. ( art. 253 del CP ), así como se deniega al imputado la práctica de determinadas diligencias de investigación, etc.

Y se interesa por dicho recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del mismo, la revocación de las mencionadas resoluciones y que se dicte otra por la que se acuerde retrotraer las actuaciones en lo necesario para que sea practicada la prueba solicitada porque en la anterior resolución de la Audiencia Provincial se entendió que el investigado era pare procesal del procedimiento concursal siendo esto incierto; se requiera o se informe sobre la necesidad de prórroga del plazo de la instrucción y se despache lo necesario para que la prueba sea practicada debidamente; se de traslado al Banco Sabadell del escrito por el que se propone el reintegro de las cantidades dispuestas para que informe al respecto, y tras todo ello continuar el procedimiento como prevé la LECrim.



SEGUNDO.- Pudiendo y debiendo esta Sala en esta resolución, dar respuesta a las diversas pretensiones que formula la representación procesal del investigado Rafael, en el presente recurso de apelación, y principiando por la referida a la corrección legal de la decisión de transformación de las diligencias en Procedimiento Abreviado, es de señalar, sin más preámbulos que, no obstante las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición, es manifiesto que este recurso de apelación, en este punto, no puede ser acogido.

Es sabido que el actual artículo 779. 1. 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes (y que no son otras que las necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, según el artículo 777. 1, de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal ), si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo IV (regla cuarta); y, al igual, es indiscutible que para dictar esta última resolución, acordando la continuación de las diligencias por las normas del denominado Procedimiento Abreviado, será bastante con que de las diligencias practicadas aparezcan indicios suficientes que permitan suponer fundadamente que los hechos puedan ser constitutivos de delito, ya que en este momento no corresponde al Juez de Instrucción realizar una tipificación exacta de los mismos, sino, en su caso, al Ministerio Fiscal y, si la hubiere, a la parte acusadora, al formular sus respectivos escritos de acusación, así como de la participación en ellos de la persona o personas contra las que se dirija la imputación.

Partiendo de ello, en el presente caso, viene evidenciado que de las diligencias de investigación hasta ahora practicadas resultan indicios objetivos plurales y suficientes de la posible comisión por parte del recurrente de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 253 del Código Penal , pues, consta indiciariamente justificado y reconocido que en diversas fechas del mes de agosto de 2016 dicho recurrente verificó sucesivas transferencias bancarias de la cuenta de la sociedad mercantil en concurso de acreedores ('Rosillo Ejecución y Proyectos, S. L.') de la que era administrador (cuenta aperturada en Banco Sabadell) a cuentas de su titularidad personal, por importe de más de 53.000 euros y todo ello sin contar con la pertinente autorización de la Administración Concursal; cantidad que ha hecho suya, sin proceder hasta el momento a su restitución o devolución a la masa del Concurso que se dice...; circunstancias acreditadas que por sí solas, a nivel indiciario, satisfacen la hipótesis típica del dicho delito.

Contamos, al respecto, para expresar y confirmar tales indicios, aparte del significado y alcance de las manifestaciones en sede judicial del propio apelante, las cuales claramente le incriminan como único partícipe directo y material en dichas disposiciones de fondos o reintegros de numerario, con una prueba documental abundante que confirma tales extremos.

No está de sobra recordar que la jurisprudencia, en el delito de apropiación indebida, distingue dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, siendo así que en la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, disponedeella , ladistraede su destino o niega haberla recibido, es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro, y en perjuicio del depositante, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido...

(por todas, SSTS de 26-2-1998 y 21-7-2000 ).

Y por la trascendencia que ello tiene, dado el contenido de las alegaciones del recurso, se hace indispensable delimitar qué otros títulos a efectos jurídico-penales tienen virtualidad de obligar a la entrega o devolución de dinero u otros bienes muebles, no se olvide, previamenterecibidosporelsujetoactivodeldelito de parte de un tercero...

Junto al depósito, la comisión, la administración, etc., otras situaciones posesorias o títulos pueden integrar el tipo objetivo de este delito, pues, efectivamente, el art. 252 CP establece una fórmula abierta, de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver la cosa a su legítimo propietario, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, pero siempre que cumplan el requisito exigido en la norma penal, a saber: que comporten o lleven ínsita la obligación de entregar o devolver lo previamente recibido por parte de quien se dice es autor de la apropiación indebida...

Así las cosas, concuerda la Sala con el criterio del Juzgado Instructor, lo acepta y ratifica, de continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, por cuanto que un examen sereno y concienzudo de las diligencias practicadas hasta el momento, revela que aparece, a día de hoy, justificado indiciariamente que por parte del denunciado Plácido , en su condición de administrador de la citada mercantil, verificó actos de apropiación o apoderamiento definitivo de sumas dinerarias que no le correspondían en manera alguna, pues, eran cantidades intervenidas y 'afectas' a las responsabilidades del Concurso de Acreedores de la sociedad que administraba (Concurso nº 789/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid), más allá o con independencia de que la entidad bancaria donde se encontraban depositadas se equivocara al permitir la transferencia de fondos sin contar con la autorización del administrador concursal, y de que dicho Banco haya reintegrado los mismos; y más allá del hecho (que no le exculpa) de que la Administración Concursal que se dice haya dispuesto o dejado de disponer de la misma cuenta, sin la firma del mismo investigado...

Una cosa es que pudiera admitirse, en hipótesis, que el recurrente dispuso de esas cantidades en la creencia de que lo hacía legalmente por resultar acreedor a título personal de la sociedad concursada, o porque la Administración concursal, a su vez, había dispuesto de cantidades de la misma cuenta sin su firma, etc., y otra muy distinta la de que por eso solo (aun acreditado) el delito imputado se 'evapore', en tanto que seguiría siendo ilícito y en fraude de los restantes acreedores del Concurso el 'autocobro' (permítase la expresión) del crédito que dice tener en el Concurso, y en tanto que, una vez conocido el error y la improcedencia legal de esa creencia, se niegue, como se niega, a la devolución y reintegro a la masa del Concurso o al Banco Sabadell de lo indebidamente extraído en su favor, unilateralmente, de la dicha cuenta (segunda fase o etapa del delito de objeto de imputación).

Quiere decirse que venga o no acreditado, en su momento, con prueba documental o testifical o la que se quiera, que se habían realizado disposiciones por el administrador concursal sin el apoyo de su firma (siendo la cuenta de disposición mancomunada) o que el investigado aparece como acreedor en el Concurso, a la postre, a día de hoy, no es factible ni el sobreseimiento provisional, ni menos libre, ni el archivo del procedimiento que nos ocupa, ex art. 641.1 de la LECrim , porque no sería mínimamente razonable.

De modo que, así las cosas, los indicios para sostener la acusación están presentes y el procedimiento debe continuar su tramitación, sin perjuicio de que en el plenario y con arreglo a los principios de inmediación, concentración y contradicción procesal, de la confrontación de las diversas pruebas que puedan ponerse en juego se saquen por el Tribunal sentenciador las conclusiones oportunas, con respecto a los temas en los que discrepa el recurrente.

Téngase en cuenta que es pacífico el que el análisis de si los indicios razonables de la posible comisión de un hecho delictivo son o no suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o de crear la convicción en el juzgador, corresponde a otro momento procesal y no a éste. En este estado de la tramitación, lo relevante es determinar si es preciso realizar otras diligencias y, de no serlo, si existen elementos de juicio y diligencias de investigación suficientes para que el instructor, en un caso, o las partes acusadoras, en el otro, acuerden el sobreseimiento o formulen la acusación.

En este sentido, por ejemplo, en el Auto de la AP de Baleares (Sección 1ª) de 22 de enero de 2007 , se afirmaba que 'la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779 regla primera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva ( STS 1-3-1996 [RJ 19961887]), siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona o personas a las que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, la verificación de que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida, valoración que le corresponde realizar en una fase procesal posterior, según lo previsto en el art. 783 de la citada norma adjetiva'.

Este es el caso, aquí y ahora, descartar la existencia del delito que se dice a enjuiciar en su día, y la implicación en dicho delito del apelante Plácido , constituye un ejercicio irrazonable e irracional, por que choca con los resultados contundentes de la investigación que afirman provisionalmente ambas circunstancias; de otra parte, el auto recurrido cumple de modo bastante con las exigencias establecidas en el artículo 779.

1, regla 4ª, de la LECrim , al fijar y relacionar los hechos imputados e identifica al ahora recurrente como su presunto autor; lo que conlleva, además, que la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se despliega en el recurso, devenga inatendible y meramente retórica.



TERCERO. - Otro tanto ha de concluirse con respecto a la queja referida a la denegación por el Juzgado Instructor de las diligencias de libramiento de oficio al Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid, para que este remita copia testimoniada de la lista provisional de acreedores, de los textos definitivos del informe de inventario, de la relación actualizada de créditos contra la masa devengados y pendientes, etc., para acreditar, se dice, que es acreedor de la mercantil en Concurso; de oficio al Banco Sabadell y a otros organismos públicos; y testifical de diversos empleados de dicho Banco, etc.

La denegación está bien fundada por varios órdenes de razones. En primer lugar, porque aparte de que el plazo de instrucción venga o no finalizado conforme al art. 324 de la LECrim , mayoritariamente, esas diligencias de investigación ya le fueron denegadas reiteradamente al recurrente, incluso, por este mismo Tribunal en el mentado auto de 23 de marzo pasado (basta con leer el fundamento de derecho segundo de esta resolución) y ha de respetar el recurrente los efectos de la cosa juzgada no reiterando interminablemente peticiones que le han sido rechazadas, en segundo lugar, porque en atención a lo que ya se ha expuesto, se trata, en este momento procesal, de diligencias innecesarias, dejando a un lado el dato de que si la documentación requerida del Juzgado de lo mercantil no está en su poder lo será por su propia inactividad, ya que la misma pudo y podrá tenerla en su poder.

Téngase en cuenta que sea cual sea la tesis que se mantenga respecto de la naturaleza jurídica del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, resulta incontrovertido que en el trámite procesal en que nos encontramos no es posible realizar una ponderación y valoración de la prueba existente en la causa, en cuanto no debe trasladarse a la fase de instrucción lo que es realmente competencia del trámite del plenario.

Innecesarias hoy, pues, nada decisivo aporta para la instrucción saber si de la cuenta de la concursada se dispuso o no de cantidades, de forma unilateral y contraviniendo el contrato de cuenta bancaria, por personas ajenas al investigado, ya que, se interese o no ese extremo para el acto del juicio oral, en modo alguno la realidad de esas disposiciones conduciría al sobreseimiento o archivo alguno de esta causa, si se pondera que tal documental en nada eliminaría los indicios de disposición patrimonial indebida por parte del recurrente, dado que el delito de apropiación indebida habría seguido consumándose mientras que el mismo se ha venido negando y niega a devolver aquello que dispuso ilícitamente, bajo la invocada y supuesta 'creencia errónea' (la cual ya tras la denuncia en su contra no puede mantener).

Por tanto, en manera alguna es aceptable la premisa equivocada de la que parte el investigado, cual la de que acreditada la existencia de movimientos bancarios realizados sólo con la firma de un autorizado, en lugar de las dos mancomunadas requeridas, se daría un giro a la instrucción que provocaría su archivo; premisa equivocada, ya que, permanecería incólume el hecho básico de que reconocida la retirada de aquel efectivo de aquella cuenta, a modo de autopago de lo que dice que es acreedor en el Concurso, se sustrajeron esos fondos de la responsabilidad a que venían afectas..., y no se reponen...

De otra parte, se sostiene en el recurso que esta Audiencia señaló algo incierto, cual la posibilidad de que el recurrente fuera parte en el proceso concursal y tuviera pleno acceso a las actuaciones, etc.

Alegato insostenible. El recurrente, con los datos que obran en la causa y los que el mismo alega, ha ostentado la condición de administrador de la sociedad concursada y se autoproclama, a día de hoy, 'acreedor' de la misma. Siendo ello así, ¿a un acreedor en un Concurso de Acreedores le está vetado personarse en el mismo y obtener copia de determinadas actuaciones en defensa de sus intereses legítimos? ¿un acreedor del Concurso de la naturaleza que sea, acaso, no presenta la condición de interesado en el mismo con los correspondientes derechos ex art. 168 y concordantes de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ? Ciertamente, en la redacción inicial de la Ley Concursal, el acreedor estaba muy protegido y constantemente comunicado de la situación de su crédito. Tanto es así que se le solicitaba que remitiera el crédito y su importe, se le comunicaba si la aceptación de su crédito había sido reconocida en su integridad o no, y su inclusión en el listado definitivo de acreedores, lo que permitía al acreedor concursal obviar la presencia formal en el concurso hasta tener claro si su crédito había pasado todos los filtros y sólo utilizar abogado y procurador para los supuestos en los que su crédito tuviera que ser objeto de un incidente por no aceptar la totalidad del crédito, o no tener la calificación adecuada.

Pero aunque con las modificaciones sucesivas que se han producido en la dicha LC, la carga de notificaciones tanto por parte del Juzgado como por parte de los administradores concursales ha disminuido, lo que conlleva una mayor necesidad de seguimiento y vigilancia de sus créditos por parte de los acreedores dentro del concurso, queda reservada la facultad de éstos para personarse en el Concurso y con ello tener conocimiento de primera mano sobre el informe definitivo en relación a la posibilidad d recuperación de créditos, si cabe la posibilidad de presentación de un convenio, si existen adhesiones y en qué condiciones e, incluso, conocer el desarrollo de la fase de liquidación y seguir los bienes que se liquidan, el importe obtenido y fiscalizar la gestión de dichos importes en defensa de los derechos de los acreedores ordinarios (generalmente los más perjudicados).

Lo que quiere decir que el Sr. Plácido puede, de propia mano, conseguir esa documentación que estima tan importante y presentarla ante el órgano de enjuiciamiento, si llegara el caso en defensa de sus derechos, por lo que ninguna indefensión se le ha causado hasta el momento con la negación de la misma por el Instructor.

Finalmente, tiene razón el juez a quo cuando significa que no es un proceso penal el cauce adecuado para imponer o tratar de que se acepte por la parte acusadora particular una cesión de crédito; si el investigado ostenta un crédito en el proceso concursal frente a la mercantil concursada y lo quiere ceder al Banco Sabadell por los motivos que aduce, que se dirija, extrajudicialmente, al dicho Banco o trate de verificar la cesión, si es admitida, por el cesionario, en el proceso concursal, ante el juez mercantil, como competente, para que allí surta sus efectos, pero no ante la Jurisdicción penal, ante lo que se está dilucidando es otra cosa distinta.

En último término, mal puede ya verificarse el traslado de ese ofrecimiento de cesión, cuando al contestar al recurso que nos ocupa, implícita y explícitamente, el Banco Sabadell, que ejerce la acusación particular, no admite cesión alguna a su favor del eventual crédito concursal que pueda ostentar el investigado en el procedimiento concursal como medio de satisfacción de la responsabilidad civil que reclama en esta causa penal; lo que quiere, y está en su derecho, es el reintegro y recuperación en metálico de los más de 53.000 euros que se dicen constituye el perjuicio patrimonial sufrido por su parte.



CUARTO.- En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del imputado, Plácido y confirmadas las resoluciones impugnadas, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA RESUELVE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del imputado, Plácido , y confirmar los autos dictados por el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad, con fecha 30 de mayo de 2018 , que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto por el mismo contra el auto de fecha 30 de abril anterior, por el que se decretó la continuación de las Diligencias Previas número 1.408/2016 por los trámites del Procedimiento Abreviado y la denegación de práctica de determinadas diligencias de investigación; manteniéndose en su integridad lo en éstos acordado, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/A LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA