Auto Penal Nº 407/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2145/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima con sede en Elche), se ha dictado sentencia de 18 de julio de 2006 en los autos del Rollo de Sala 81/05, dimanante del procedimiento abreviado 162/2004, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante, por la que se condena a Octavio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con uso de arma peligrosa, previsto en el artículo 242.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y como autor criminalmente responsable de dos delitos de detención ilegal, previstos en el artículo 163 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos, así como al pago solidariamente con los restantes coacusados de una indemnización de 345€ a Carlos Antonio . y 220 euros a Raúl ., con los intereses legales y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Octavio formula recurso de casación, en base los siguientes motivos:

-Como primer motivo, al amparo del artículo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.2º del Código Penal .

-Como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

-Como tercer motivo, al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no darse respuesta en sentencia a todos los extremos que fueron objeto de acusación y defensa.

-Y como cuarto motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.2º del Código Penal .

A) El recurrente alega: que, en los hechos probados, se pone de manifiesto que Octavio iba de paquete en la moto, no llevaba arma alguna y que acató las órdenes de Rogelio , al ver que éste portaba una pistola de fogueo; que la Sala de instancia se ha basado para extender la responsabilidad por un delito de robo con uso de arma peligrosa, en una presunción, como lo pone de manifiesto que en los razonamientos jurídicos se diga que los testigos manifestaron que ambas personas llevaban armas "siendo posible" (sic) que "inicialmente la portase Rogelio y que se la diera posteriormente a Octavio ". Por último, alega que el arma hallada lo fue en el domicilio de Rogelio y no en el del recurrente.

B) El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS de 7 de marzo de 2004 y 20 de mayo de 2004 ).

C) Los hechos declarados probados describen una conducta plenamente encajable en un delito de robo con violencia o intimidación y con empleo de arma peligrosa. Concretamente, el relato fáctico manifiesta que, puestos de acuerdo los acusados para interceptar una furgoneta que según información previamente obtenida, transportaba mercancía de valor, el día de los autos, se pusieron a seguirla en un vehículo Volkswagen Golf dos los acusados no recurrentes y, en una motocicleta, Octavio y Rogelio y que, en determinado momento y sin necesidad de que interviniesen los ocupantes del Volkswagen, que se despistó en la autovía, la furgoneta propiedad de la empresa "Logística Trons Rom", se detuvo a la salida de la localidad de Elche en la A-7, momento que aprovecharon los dos acusados Rogelio y Octavio para aproximarse y, esgrimiendo el primero de ellos un arma de fuego que parecía real, amenazar a los ocupantes de la furgoneta, golpearles y obligarles a subir a la parte trasera del vehículo, donde les encerraron, tras desposeérles de sus pertenencias

Los hechos declarados probados describen como los acusados, entre ellos el recurrente, para apoderarse de los bienes ajenos que transportaban Carlos Antonio . y Raúl . en una furgoneta, no dudaron emplear violencia e intimidación con una arma de fogueo, que, sin embargo, revestía las características externas de un arma real con capacidad, por lo tanto, de intimidar. La parte recurrente intenta, mediante un sutil juego de palabras, interpretar que la Sala se basa en una mera suposición o sospecha, que se expresa con la frase "siendo posible". No es así. La referencia es simplemente un razonamiento alternativo, que, como tal, figura en los Fundamentos de Derecho, y que simplemente sale al paso de una discrepancia entre la declaración de los acusados y la de las víctimas- testigo. Los hechos declarados probados, sin embargo, dan, exclusivamente por acreditado, conforme a la declaración de los testigos y en correlación al hallazgo de una pistola de fogueo en el domicilio de Rogelio que era éste quien la portaba el día de los hechos.

Además, el propio acusado reconoció que tenía conocimiento de que el coacusado Rogelio portaba un arma, y que se había puesto en contacto con él para abordar un vehículo de rumanos y apoderarse del dinero que llevaban encima.

En consecuencia, el uso del arma peligrosa, aunque, como lo dicen los hechos probados, sólo se hiciese por uno de los coacusados, se debe extender al recurrente, al tener éste último pleno conocimiento y conciencia de su tenencia y uso por el copartícipe Rogelio .

Procede, así por lo tanto, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) El recurrente señala como documento el informe de la doctora Andrea , psicóloga de la Unidad de Conductas Adictivas de Alicante, que se refleja en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia, y del que se desprende que Octavio sufrió una dependencia a cocaína de dos años de duración. Dado que el informe se realiza en base a la primera vez que acude a consulta el paciente, el 20 de mayo de 2005, resulta que, cuando ocurrieron los hechos, el acusado estaba de pleno inmerso en el consumo de cocaína y de alcohol. Señala también el acta de audiencia sobre situación personal del detenido de 23 de julio de 2004 , cuando declaró por primera vez ante el Juzgado de Instrucción.

B) Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. (Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001 , entre otras) (STS 30/01/2004 ).

Respecto de los informes periciales, la Jurisprudencia de esta Sala los viene excluyendo del concepto de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su carácter de prueba personal en cuya apreciación juega especial relevancia la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada. Sin embargo, los ha admitido excepcionalmente como base para fundamentar el recurso de infracción de ley del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando de forma injustificada y arbitraria el Tribunal de instancia no toma en consideración las conclusiones de carácter científico obrantes en un único informe o varios convergentes (STS de 3 de noviembre de 2000 , por todas).

C) En el caso presente, nos encontramos ante un único informe pericial, que está plenamente integrado en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia. En él se recogen en todos los términos la conclusión de la perito. El informe señalaba que si bien el acusado sufrió una dependencia la cocaína de dos años de duración, en el momento de suceder los hechos no había ningún indicio de que tuviese sus facultades psicofísicas mermadas o afectadas.

El informe, por lo tanto, no entra en contradicción con las apreciaciones de la Sala.

En lo que se refiere al acta de la audiencia sobre situación personal del detenido, se trata de una simple apreciación personal, que no evidencia, igualmente, en modo alguno, que el acusado tuviese en el momento de suceder los hechos, -el 26 de junio de 2004,- sus facultades intelectivas, volitivas y cognitivas mermadas o eliminadas.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina la artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no darse respuesta en sentencia a todos los extremos que fueron objeto de acusación y defensa.

A) El recurrente alega que la sentencia ha omitido puntos de indudable interés como lo fueron que Octavio fue quien frustró la detención ilegal llevada cabo por Rogelio , pues dejó huir a las personas introducidas por la fuerza en el furgón una vez que el coacusado se marchó y desapareció con la pistola, y que la liberación de los ocupantes de la furgoneta se llevó a cabo por Octavio de forma voluntaria. En consecuencia, estima que debería dictarse sentencia absolutoria por el delito de detención ilegal, o subsidiariamente, debería aplicarse la modalidad atenuada del artículo 163.2º del Código Penal , o la atenuante de artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del mismo texto legal y que, por imperio del artículo 66. 2º, se debería imponer la pena de seis meses de prisión por cada uno de los delitos de detención.

B) La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1 que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; y 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito (STS de 3 de diciembre de 2002 ).

C) Conforme a la doctrina expresada en el párrafo anterior, el vicio de incongruencia omisiva se refiere a aquellos casos en que indebidamente, la Sala de instancia no ha dado respuesta a todas y cada una de las cuestiones jurídicas que se han planteado debidamente por cualquiera de las partes a lo largo del debate procesal. Quedan excluidas las meras cuestiones de carácter fáctico o alegaciones con las que se pretenda sostener cada una de las cuestiones jurídicas mencionadas.

Por otra parte, no parece que las cuestiones, que no se han declarado probadas en la sentencia combatida, tengan mayor incidencia. Conforme a las propias alegaciones de la parte recurrente, el acusado puso en libertad a las personas que se encontraban encerradas en el furgón, una vez que se produjo el apoderamiento de los bienes ajenos y, por lo tanto, la consumación del delito.

En base a todo ello, procede inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determinan artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente estima que no concurre en los elementos propios del delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal . En primer lugar, por carencia de testigos objetivos que avalen la versión policial, por ser Octavio quien puso en libertad a los ocupantes del furgón y por la concurrencia de numerosos indicios, como lo son sus carencia de antecedentes penales y su acreditada actividad laboral.

B) Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en su obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisorio del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica (STS de 5 de junio de 2002 ).

C) Conforme se desprende de la lectura de la sentencia combatida, la Sala de instancia se ha basado fundamentalmente para estimar que el acusado era criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, en la declaraciones de las víctimas y fundamentalmente en las del coacusado Rogelio y las propias del acusado, que manifestó que Rogelio se puso en contacto con él, para abordar un vehículo que conducían unos rumanos y hacerse con el dinero que llevaban encima.

Ha existido, por lo tanto, prueba de cargo bastante. El Tribunal de instancia ha contado con las propias declaraciones del acusado. Cuestión distinta es que pretenda reducir su responsabilidad manifestando, aunque sea un hecho que no ha quedado acreditado, que puso en libertad a las víctimas, una vez que el coacusado Rogelio se ausentó con la moto. Se trata de una cuestión que no ha quedado acreditada y que resulta ajena a los hechos declarados probados. Además, la declaración fáctica se limita a manifestar que Octavio se puso los mandos de la furgoneta y tras circular durante aproximadamente un cuarto de hora abandonó a sus ocupantes en medio de la carretera. La liberación, por tanto, de los testigos se revela más bien como una fase más en el conjunto del operativo, dejándoles inermes en mitad de la carretera mientras se procuraba la fuga con la propia furgoneta.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido sala para ver y decidir esta resolución