Auto Penal Nº 408/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 1067/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00408/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30015 41 2 2015 0020346
RT APELACION AUTOS 0001067 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Florian
Procurador/a: D/Dª JOSE GIMENEZ RUIZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO FAURA MOLINA
Recurrido: Enma , MINISTERIO FISCAL, Geronimo
Procurador/a: D/Dª YOLANDA TORRES TORRES, ,
Abogado/a: D/Dª MANUEL FRANCISCO SAEZ AROCA, , MARIA LUCIA RIZO JIMENEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio-Paseo De Garay nº5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo apelación autos nº 1067/2017
Dimana de Diligencias Previas nº20/2016
DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS
PENALES
Recurrente: D. Florian
Procurador: D. José Giménez Ruiz

Letrado: D. Antonio Faura Molina
Recurrido: Ministerio Fiscal; Dña. Enma ; D. Geronimo
Procuradora: Dña. Yolanda Torres Torres
Letrado/a: D. Manuel Francisco Sáez Aroca; Dña. María Lucía Rizo Jiménez
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente ;
Doña Ana María Martínez Blázquez (pon)
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistrados/as
AUTO Nº 408 /2018
En la Ciudad de Murcia, a once de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION000 , en las Diligencias Previas nº 20/2016, dictó auto el 8 de septiembre de 2016, por el que acordaba el archivo provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito.

Contra dicho auto la representación procesal de Florian interpuso recurso reforma y subsidiario de apelación.

Por auto de fecha 11 de mayo de 2017 fue desestimado el recurso de reforma y admitido a trámite el recurso de apelación.



SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a ésta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal, la representación procesal de Enma y la defensa de Geronimo se opusieron e interesaron la confirmación de la resolución recurrida, indicando que no concurrían indicios de la comisión de delito.



TERCERO: Recibidas las actuaciones en ésta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó rollo nº 1067/17 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION000 , al amparo de lo dispuesto en los artículos 641.1 y 779.1 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordó el sobreseimiento provisional al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de estafa denunciado, tampoco posible delito de apropiación indebida por parte de Geronimo y Enma . El Juez Instructor explica que las diligencias practicadas ponen de manifiesto que entre las partes lo que concurre son discrepancias en relación al rendimiento económico que se obtuvo a partir de una fiesta benéfica que celebraron para recaudar fondos para la hija menor del denunciante, pero en modo alguno 'engaño bastante' por parte de los denunciados para con el padre de la menor. Y ello por los siguientes motivos: 1º- La fiesta se celebró.

2º- No resultan acreditados cuales fueron los términos pactados entre las partes respecto a la asunción de gastos derivados de la organización de la fiesta, ni la participación o ayuda del padre en la misma.

3º- Es cierto que en relación a la venta de tickets para consumiciones y CDS hubo ciertas irregularidades, ahora bien, dicha falta de diligencia no puede tildarse de delictiva. La organización de la fiesta lleva unos costes, y sí en un principio de acordó que los camareros trabajarían gratis (menos uno) resultó que finalmente cobraron junto con el personal de la limpieza, por la falta de colaboración del padre de la menor, que se había comprometido a ayudar. En consecuencia, ello provocó que mermara la recaudación esperada por el denunciante, y en todo caso, ese dinero fue percibido por los camareros y personal de la limpieza, no por los denunciados.

4º- Los 500 euros que Ruperto donó para la menor, finalmente no fueron destinados para la recaudación; Geronimo intentó devolvérselos a Ruperto porque ante las desavenencias habidas con la familia de la menor ya no se los iba a entregar, y Ruperto le dijo que se los quedase; y en todo caso, debe tenerse en cuenta que Geronimo anunció en su portal de Facebook la referida donación, lo que es incompatible con posible intención inicial de quedarse con el dinero.

5º- Los investigados autorizaron que a la parte denunciante se le entregara un extracto de la cuenta bancaria que se había abierto para la fiesta benéfica, y dicho hecho denota ausencia de ánimo de ocultación sobre el resultado de las donaciones y/o gastos e ingresos.

Por auto de fecha 11 de mayo de 2017 el Juez Instructor, al desestimar recurso de reforma interpuesto contra anterior auto de 8 de septiembre de 2016, dio por reproducidos los argumentos anteriores, y acordó no haber lugar a la práctica de las diligencias de investigación interesadas. En concreto, las testificales ya habían sido practicadas, y la documental consistente en que se requiriera a mercantiles indicadas para que presentaran los albaranes, facturas y justificantes de pago de los meses de octubre y noviembre de 2015 emitidos a nombre de los investigados no se consideraba relevante vista la documental aportada por Geronimo , y ello a parte del dato objetivo de que la fiesta se celebró el 30 de octubre de 2015 y la actividad del Pub que regenta el denunciado no se limita a ese día ni fiesta.

Frente a lo anterior se alza la parte apelante alegando que concurren indicios racionales sobre la presunta comisión de un delito de estafa o al menos de un delito de apropiación indebida que justifica que se deje sin efecto el archivo acordado y en su lugar se reanude el procedimiento para la práctica de las diligencias de investigación solicitadas. El denunciado, Geronimo , propuso a Florian celebrar una fiesta benéfica en el Pub que regentaba en DIRECCION001 ' DIRECCION002 ' con el fin de recaudar fondos para la compra de material de ayuda para su hija menor, Asunción , aquejada de una minusvalía. Las términos de la fiesta fueron que el padre recibiría 0,25 céntimos por cada tickets que se vendiera para consumiciones (de 4 euros para copas y de 1,40 euros para cervezas), y que el coste de la bebida lo asumiría el pub. Pues bien, bajo dicha creencia el denunciante accedió a celebrar la fiesta, pero después ha resultado que ha tenido que asumir unos gastos no acordados previamente, con el consiguiente perjuicio económico para él y el claro ánimo de lucro de los denunciados.



SEGUNDO: La investigación judicial está orientada a acreditar la verosimilitud de la comisión del hecho supuestamente delictivo objeto de la denuncia, y cuando de la instrucción practicada se deduce que no conste debidamente acreditada dicha comisión, el Juez instructor tiene la posibilidad de decantarse por el sobreseimiento provisional de las actuaciones ( artículos 641.1 º y 779.1,1ª LECrim ) .

La mecánica de actuación del juez instructor cuando recibe una denuncia o una querella es la siguiente: 1º- El Juez Instructor está obligado a incoar Diligencias Previas si los hechos relatados en el escrito de denuncia o querella son susceptibles, tal y como vienen expresados, de integrar una infracción legal, debiendo en el supuesto de que no sea así, inadmitir la denuncia o querella ( artículos 269 y 313 LECrim ). En casos de violencia de género existe una disposición que es preciso señalar, a saber: el artículo 87ter L.O.P.J introducido por la Ley Orgánica 1/2004, recoge en su apartado 4º, que 'cuando el Juez apreciara que los hechos puestos en su conocimiento de forma notoria , no constituyen expresión de violencia de género podrá inadmitir la pretensión remitiéndola al órgano judicial competente'.

2º- Constatada la indiciaria tipicidad e incoado el procedimiento, el Instructor deberá proceder a realizar todas las diligencias de investigación que entienda precisas para la acreditación del hecho objeto de la denuncia o querella así como de la persona o personas que, de manera penalmente relevante, hayan intervenido en el mismo, otorgando naturalmente a las partes el derecho de proponer diligencias y de intervenir en todas las que se practiquen.

3º- Agotada la instrucción (y siempre que haya logrado justificar que el hecho tuvo lugar puesto que si no existen indicios racionales de que se haya perpetrado deberá acordar el sobreseimiento provisional al amparo de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 641), deberá valorar si el inicial juicio de tipicidad se confirma indiciariamente o se desvirtúa, lo que conducirá a dictar necesariamente o a continuar la tramitación el procedimiento penal o a sobreseerlo libre o provisionalmente.

En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

El anterior criterio se había ya mantenido por el Tribunal Constitucional, entre otras por sentencia 148/87 de 28 de septiembre , y estableció que quien ejercita la acción en forma de querella, también en el caso de denuncia como en el supuesto de autos, no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y cuando no quepa excluir ab initio en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada, sin apertura de la fase de plenario, sólo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional conforme a lo establecido en la LECrim.



TERCERO: El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La doctrina de este Tribunal Supremo de (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo , 664/2012 de 12 de julio , 133/2014 de 27 de marzo , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas).

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

Es decir que la doctrina jurisprudencial ha admitido que dado el carácter abierto de la fórmula incluida en el art 252 caben en ella aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, sin encajar en las modalidades contractuales expresamente recogidas en el tipo, originen una obligación de entregar o devolver, debiendo estarse a la dinámica obligacional concreta de cada supuesto específico.' Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, entendemos que sí concurrían indicios sobre la presunta comisión de un delito de apropiación indebida que justifica la continuación del procedimiento.

De las declaraciones vertidas por las partes junto con la documental obrante en la causa, resulta que indiciariamente el denunciado, Geronimo , gerente del Pub ' DIRECCION002 ' de DIRECCION001 , junto con su pareja Enma , acordaron con el denunciante, Florian , y su madre, Eulalia , celebrar en el Pub el 30 de octubre de 2015, una fiesta benéfica con el fin de recaudar dinero para comprar material ortopédico a Asunción , hija y nieta de Florian y Eulalia , respectivamente.

Asunción sufría una enfermedad degenerativa con minusvalía, y los tres aparatos consistían en un molde ortopédico para posar la niña de 1.100 euros, una ortesis bitutor metálica de 1.400 euros y un molde bañera de 328,37 euros.

Así lo reconocen todas las partes en declaración judicial, y resulta de los pantallazos que obran en autos de la cuenta de Facebook del Pub.

Los términos del acuerdo eran que por cada ticket que se vendiera para consumiciones (de 4 euros para copas y de 1,40 céntimos para cervezas), 0, 25 euros irían destinados a la compra del material terapéutico de la menor, y si sobraba algo se daría a la familia, según reconocen los propios denunciados y resulta de los anuncios de Facebook, donde expresamente se dice ' el sobrante será para la investigación de la enfermedad de Asunción ' (folios 24 y 28).

Los camareros y los DJS acordaron que colaborarían gratis, según refieren las partes.

Si bien, en relación a los gastos derivados de la compra de las bebidas, aun cuando Florian y Eulalia refieren que también iban a ser gratis, sin embargo, al respecto consta como el denunciante en instrucción declaró expresamente que acordó con Geronimo que se abonarían con lo que se recaudase de la fiesta, al igual que los gastos de desplazamiento de dos DJS y los honorarios de una de las camareras (folios 76 y 77), coincidiendo, así como lo dicho por los denunciados Geronimo y Enma .

Geronimo declaró, tanto en comisaría como en instrucción, que acordó con el denunciante que los camareros y los DJS trabajarían gratis, que solo habría que pagar los desplazamientos a Gumersindo y a la camarera Noemi , y que las bebidas también (folios 2 y 3, 80 y 83). Asimismo, también manifestó ante S.Sª que es cierto que se comprometió con la familia de Asunción a entregarle el dinero recaudado.

Enma reconoció que se acordó con el denunciante que con lo que se sacara de la fiesta habría que pagar las bebidas, y que lo que quedase se les debía dar a los familiares de Asunción . Igualmente manifestó que se dijo que los camareros iban a trabajar gratis menos Noemi (folios 150 y 151).

Junto a lo anterior, a partir de la documental obrante, consta también que en relación a la fiesta, se abrió una cuenta especial en el Banco Popular de Moratalla con el nº NUM000 , a nombre de Enma , a los folios 22 y 50; que en la fiesta colaborarían también DJS sin ningún tipo de interés económico, y que incluso se procedería a la venta de CDS por un precio de dos euros, destinándose todo lo recaudado para Asunción (así expresamente consta en el anuncio de fecha 30 de septiembre de 2005 al folio 34, y posteriores recordatorios de fecha 28 y 29 de octubre de 2015); que el Pub DIRECCION002 también invitaba a chupitos a cambio de la voluntad que iría a la 'HUCHA DE Asunción ' (así según el anunció de 10 de octubre de 2015 al folio 42); y que el 2 de octubre de 2015, la empresa AUTOSALÓN ALBACETE donó 500 euros a cuenta de Asunción , según reconocen las partes y obra en el propio agradecimiento que hizo al efecto el gerente del Pub vía Facebook (folios 32 y 33).

Pues bien, llegado el día de la fiesta, el 30 de octubre de 2015, se celebró, y pese a los acuerdos descritos, resultó que indiciariamente no hubo control de venta de tickets ni de CDS, a los efectos de hacer la pertinente liquidación, y que de los 3.800 euros aproximados en que cifraron los denunciados la recaudación, resultó que, descontados los gastos de las bebidas, lo sobrante no fue destinado íntegramente a la compra del material terapéutico y en definitiva para Asunción , tal y como se había acordado. El único aparato que se compró fue el molde bañera de 328,37 euros (por ingreso directo que hizo Geronimo a la Ortopedia Plus de Murcia el 4 de noviembre de 2015, según extracto de la cuenta, folios 50 y 95), y del resto del material solo obtuvo la familia 268,70 euros (a partir de transferencia obrante en el extracto de la cuenta de fecha 14 de diciembre de 2015), y ello a pesar de que se recaudó dinero por la venta de tickets, compra de CDS y donaciones.

Del extracto de la cuenta bancaria abierta al efecto, resulta que el 2 de noviembre de 2015 se hizo un ingreso de 2.901,20 euros, y después una serie de transferencias a terceros, cuyo importe corresponde con las diversas facturas aportadas por el denunciado, expedidas por diversas empresas proveedoras de bebidas. Así en concreto: el 2 de noviembre de 2015, 1.152,71 euros para 'Licores Transimur' (folios 88 y 90); el 2 de noviembre de 2015, 536,39 euros para 'Martínez Valero e Hijos' (folios 91 y 92); el 4 de noviembre de 2015, 665,03 euros para 'Caslfasa Distribuciones' (folios 91 y 94).

Refieren los denunciados que al padre de Asunción se le entregó el total de lo recaudado excepto lo destinado para el pago de las bebidas y al pago de los camareros, pero llamativamente al efecto solo justifican documentalmente los gastos de bebidas, pero no los de camareros, y es más tampoco aportan prueba alguna de la que se pueda extraer sin género de duda cuanto fue el dinero efectivo que se recaudó.

Los denunciados reconocieron que no hubo control en la venta de tickets ni cds, pero que se vendieron.

Clara (que se dedicó el día de los hechos a la venta de tickets junto con Enma ) declaró que los tickets que se utilizaron fueron los de una fiesta del día anterior; que no se hicieron especiales al efecto; que el dinero que se iba pagando por ellos no se metía en una caja registradora sino en una con llaves; que no había control; que hubo mucha gente; que los discos de los DJS también se vendían y lo recaudado se metía en otra caja para no mezclar; que el dinero lo apartada de vez en cuando Enma (folios 154 y 155).

Si bien, Geronimo cifra los gastos por camareros de 1.100 euros a 800 euros, pero al respecto solo contamos con lo declarado de manera imparcial por los camareros, Ángel Jesús (folios119 y 120) y Clara , de que es cierto que cobraron, que serían 4 o 5, indicando tan solo Clara el importe (70 euros por el servicio de camarera y 35 euros por el servicio de limpieza).

En consecuencia, de lo expuesto, resulta indiciariamente que el Sr. Geronimo pagó con lo recaudado por la fiesta una partida que no estaba convenida (de la que por cierto no consta justificación documental de su cuantía), sin que sea pertinente aceptar al efecto la justificación dada de que ello ocurrió porque el padre finalmente no colaboró porque iba drogado (extremo éste no acreditado y basado en meras manifestaciones).

En idénticos términos, tampoco entendemos que se debe aceptar los argumentos dados por Geronimo para quedarse con los 500 euros donados para Asunción , basados en meras desavenencias, pues ni siquiera consta que se los ofreciera a la familia de la menor o incluso los ingresara en la cuenta abierta al efecto (que es lo suyo).

En el presente caso, nos encontramos ante una relación contractual compleja y no bien definida en cuanto a su naturaleza jurídica, pero en la que lo esencial consiste en que las partes pactaron que ambas participaban de los ingresos obtenidos por la fiesta, en una proporción predeterminada referida.

Con la conducta desplegada por los denunciados indiciariamente se comete una doble apropiación indebida, directa e indirecta.

En primer lugar, al sustraer una parte de la recaudación en efectivo (500 euros donados), que el investigado distrae de su destino y que le correspondía a la otra parte contractual.

En segundo lugar, al rebajar la recaudación pagando una partida que no estaba convenida (1.100 euros para camareros).

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas).

Y en el caso actual, la obligación de destinar un porcentaje determinado de los ingresos al pago de los servicios de la otra parte contratante es manifiesta Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega o a quien le estaba destinada que es lo que ha sucedido indiciariamente en el supuesto actual.

Alega la parte recurrente que nos podríamos encontrar ante un delito de estafa porque el Sr.

Geronimo cometió engaño bastante con claro ánimo de lucro, al ofertarle al denunciante una donación de 0,25 céntimos por cada venta de tickets para consumiciones sin asumir gastos, para después hacerlos asumir.

El delito de estafa exige la concurrencia de un engaño precedente, que no consta en el caso actual, ni puede deducirse del relato fáctico. En la modalidad de estafa denominada ' negocio jurídico criminalizado', que es la que concurriría en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales. De este modo el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

En el caso enjuiciado no consta que los denunciados tuviesen desde el principio la voluntad de incumplir, y que engañase a la parte perjudicada. Lo que consta es que, en la fase de ejecución del contrato, y no en la fase previa de contratación, disminuyó los ingresos que correspondía al denunciante dándoles un destino que no correspondía (partida de camareros no convenida), e incluso apropiándose de parte (500 euros donados).

Por lo que respecta a las diligencias de investigación interesadas, compartimos con el Juez Instructor que no son necesarias, vista la prueba documental ya obrante.

En consecuencia, el recurso de apelación debe estimarse por presunto delito de apropiación indebida y no de estafa, para su continuación en los términos que S.Sª estime pertinentes.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta apelación ( artículos 239 y 240 Lecrim ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florian contra el auto de fecha 8 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION000 , en Diligencias Previas nº 20/2016, Rollo de Apelación Nº 1067/2017, revocándolo íntegramente y acordando en su lugar que se reabran las actuaciones como Diligencias Previas para su continuación conforme a derecho en los términos que el Juez Instructor estime pertinente.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.