Auto Penal Nº 408/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 272/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION N. 272/19
EJECUTORIA N. 309/18
JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE BURGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
AUTO NUM. 00408/2019
En Burgos, a 28 de mayo de 2.019.

Antecedentes

PRIMERO . - Con fecha 11 de enero de 2019, la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, Auto denegando la suspensión de la pena de 11 meses de prisión impuesta al penado Juan María , del art. 80.1 y 3 CP ., alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó justificativas de su pretensión.



SEGUNDO . - Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de dicho penado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó, interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 26 de marzo de 2019., interponiéndose a continuación recurso de Apelación por dicha parte en escrito fechado el 24 de abril de 2019.



TERCERO . - Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - Alega el recurrente, ante la motivación del Auto que desestima la concesión del beneficio de la suspensión de la pena privativa de libertad, que concurren los requisitos para acordar la concesión del beneficio al amparo del art. 80.1 y 5 CP , por cuanto el análisis de las circunstancias personales y su conducta posterior de no delinquir, tal y como se informa por el Centro de la Cruz Roja, aconsejan la suspensión de la ejecución de la pena en aras a garantizar los fines de la reeducación y resocialización de la pena consagrados en el art. 25 de la Constitución , dado que la comisión reincidente de delitos se halla íntimamente relacionada con la habituación y dependencia al consumo de drogas, y su ingreso en prisión supondría la suspensión del programa y, por ende, un retroceso en la marcha de su deshabituación.



SEGUNDO. - Debe recordarse, en primer lugar, de cara a abordar la resolución del presente recurso, que el Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias como la de 16-06-2013 , en relación al beneficio de suspensión de la ejecución de las penas que, 'tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero , FJ 3, la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo, afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo'. En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril '.

Así mismo y, en relación a la suspensión prevista en el art 87 del CP , el Tribunal Constitucional, en Sentencias como la de 25 de Abril de 2003 , establece las virtudes de este beneficio penitenciario al decir que 'Este tratamiento legal, además de resultar ordinariamente más favorable para el reo que la mera atenuación analógica, se adecua mejor a las funciones de prevención general y especial y de tutela de bienes jurídicos propias de la pena, que una mera atenuación analógica de la responsabilidad, que no permite control alguno de la continuidad del tratamiento ni de sus efectos.

En efecto, la aplicación de lo dispuesto en el Art. 87, sin perjuicio de las críticas que su limitación punitiva pueda merecer, permite en el supuesto aquí enjuiciado comprobar: a) que el tratamiento se realiza de un modo científicamente adecuado, en un Centro o Servicio público o privado debidamente acreditado u homologado (Art. 87 1º); b) que no constituye un mero artificio para obtener la atenuación sino que se mantiene en el momento de decidir sobre la suspensión, lo que debe certificarse por el Centro (Art. 87 1º), c) que el condenado no continúe delinquiendo mientras se somete al tratamiento, pues la suspensión se condiciona a que el reo no vuelva a delinquir en el período que se le señale (Art. 87 3º); d) que no abandone el tratamiento hasta su finalización, con información por parte de los Centros o Servicios responsables del tratamiento al Juez o Tribunal sentenciador, para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización ( Art. 87. 4º).

Por su parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 2012 , señala que, 'Es preciso, en estas penas de duración media impuestas a personas afectadas de graves problemas de adicción y marginación, buscar unas consecuencias jurídicas necesarias para la reintegración social que, al tiempo, supongan la retribución correspondiente al delito . La posibilidad de la suspensión de la ejecución de la pena y la adopción de medidas que incidan sobre la drogadicción, presupuesto de sus continuas conductas delictivas, que se adopten conforme al art. 87 del Código penal , integran una alternativa a la pena privativa de libertad capaz de suponer, al tiempo, una respuesta al hecho delictivo, siempre necesaria para afirmar la vigencia de la norma, y una consecuencia que posibilita la reinserción que interesa, indudablemente, al autor del hecho delictivo condicionado por su drogadicción, y también a la sociedad que puede recuperar uno de sus miembros evitando la continuidad en el delito.

La alternativa propuesta por el art. 87 del Código penal (actual art. 80.5) permite superar en las penas privativas de libertad de duración media un enfoque puramente retributivo de las consecuencias jurídicas al hecho delictivo precisamente para quien, como el recurrente, presenta graves deficiencias personales que le llevan a la comisión de hechos delictivos y para quien la prisión no es mas que un riesgo que debe asumir para mantener su adicción. Esta espiral delictiva, en la que se suceden conductas delictivas e ingresos en prisión, debe ser interrumpida mediante la entrada de los mecanismos que el Código penal prevé, en ocasiones poco utilizados, posibilitando una reconstrucción personal que trate de evitar recaídas en hechos delictivos de lo que saldrá mejorada la sociedad y la persona solucionando el conflicto producido por el delito'.

Por tanto, lo que se extrae de la anterior jurisprudencia es que, en estos casos,- donde se concede al juzgador una facultad de tal magnitud como es la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad que permite al penado gozar de un régimen de libertad condicionado al cumplimiento de ciertos deberes- , la decisión que se adopte por el Juez, dentro del imperio soberano que le otorga la ley, debe estar suficientemente motivada, ponderando, de conformidad con los fines de la institución, que la misma jurisprudencia señala, y los bienes y derechos en conflicto.

Ahora bien, resulta evidente que, para entrar en dicha ponderación de intereses que debe hacer el juzgador a la hora de conceder o no el beneficio, es necesario que, como mínimo, se cumplan los requisitos exigidos por la legislación aplicable que hacen posible el disfrute de este.



TERCERO. - En el caso ahora examinado, la ilma. Sra. Magistrado-juez de lo Penal, deniega la suspensión en el Auto recurrido, en base a que no existen circunstancias excepcionales que justifiquen la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena con base en el art. 80.1 y 3 CP , ya que a la fecha de los hechos de los que dimana esta ejecutoria, a saber, el 27/02/16, el penado ya había sido condenado contando con antecedentes penales vigentes, y con posterioridad nuevamente ha sido condenado por un delito de daños y sendos delitos leves, todo lo cual se constata en la hoja histórico penal, al quedar plenamente acreditado que contaba con dos condenas por lesiones , respectivamente firmes el 14/11/14 y el11/02/16, así como otra por amenazas , y con posterioridad, otras dos por daños (firmes el 18/05/17 y el 4/05/17), y otra por robo con fuerza en las cosas (firme el 4/09/18), lo cual impide, tal y como argumentó la juzgadora de instancia, que pueda concederse el beneficio de la suspensión en base al art. 80 1 y 3 CP ., lo cual no es impugnado por el recurrente, lo cual avala su firmeza por virtud del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Por tanto, como argumenta la juzgadora de instancia, no se cumplen, en principio, los requisitos legales mínimos fundamentales para que aquella entre en la ponderación de los criterios que establece art. 80 CP ., en virtud de los cuales puede o no conceder la suspensión solicitada, poniendo de relieve la hoja histórico penal, en la que se reflejan varios delitos y, por tanto, una reiteración delictiva que hace necesario el cumplimiento de la pena como única manera de que cumplir con sus funciones de prevención general y especial.

A estos efectos, el art. 80.1 del CP . aplicable, señala que, 'En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste'; y el art. 81.1 CP . que, 'Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 de este Código '.

En esta plataforma jurídico material, la juez 'a quo' ha denegado la medida precisamente, en primer lugar, en base al hecho de que el recurrente no gozaba de la condición de delincuente primario en el momento de la comisión del nuevo hecho enjuiciado, evidenciada en la existencia de condenas previas, por lo que, prima facie, la denegación del beneficio es ajustada a derecho, por cuanto por imperativo legal, tal condena -conforme a la legislación aplicable-, impide la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Cierto es que, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en redacción dada por la LO. 1/15 de 30 de marzo, se produce una importante modificación en el sistema de suspensión de las penas privativas de libertad, estableciendo ahora el artículo 86 que, concedida la suspensión, ' el Juez o Tribunal revocará la misma y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:a) sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida '.

El mismo criterio es establecido por el legislador a la hora de conceder los beneficios suspensivos de cumplimiento de la condena y así el artículo 80.2 actual , al señalar las condiciones para la suspensión, establece que ' tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros '.

En el presente caso, es claro que, al tratarse de varias condenas por delitos dolosos, no puede ser aplicado dicho precepto, por lo que tampoco conforme al nuevo CP cabría acordar la suspensión de la ejecución de la pena al amparo de los arts. 80 y 81 CP ., ni tampoco con base en el art. 86.1 CP ., dado que dichas condenas ponen de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida-

CUARTO. - Así las cosas, procede ahora entrar en el análisis del artículo cuya interpretación y aplicación constituye la base de la cuestión alternativa planteada, que no es otro que el art. 80.párrafo 5º del CP .

Cierto es que tras la Ley reforma del Código Penal operada por la Orgánica 1/2015 se prevé en su artículo 80.2. 3º CP , la posibilidad de acordar excepcionalmente la suspensión de la pena aun cuando el penado no haya delinquido por primera vez, sin embargo, como ya se ha dicho, tras la reforma la suspensión sigue siendo un acto discrecional y no automático habiendo valorado la Juez de Penal los antecedentes del penado y llegando a la conclusión de que no es merecedor de dicha suspensión.

El artículo 87 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/2015de 30 de Marzo (actual 80.5º ), establecía 'que los jueces o tribunales podían sustituir las penas de prisión que no excedan de un año por multa o trabajos en beneficio de la comunidad y en las que no excedan de seis meses por localización permanente, atendiendo a las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado y siempre de que no se trate de reos habituales'.

Por otro lado, tras la reforma por LO. 1/15 la figura de la sustitución de las penas cortas privativas de libertad pierde su autonomía pasando a integrar una modalidad de la suspensión y así el nuevo artículo 80.3 establece ahora que 'excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta'.

El nuevo artículo 84 del Código Penal señala que 'el juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las medidas que en el mismo precepto se establecen, señalado el nº. 2 'el pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración' y el nº. 3 'la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración'.

Sin embargo -como se ha dicho, la concesión de tal beneficio es una facultad discrecional por parte de la juzgadora de instancia, quien, en el presente caso, considera que no existen circunstancias excepcionales que justifiquen la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena con base en el art. 80.3 CP , pues en atención a las reiteradas condenas se desprende que no concurren los requisitos para la concesión la suspensión condicionada del referido precepto lo que debe llevar a la denegación de la suspensión.

Y ello, porque debemos coincidir con la juzgadora de instancia que las condenas impuestas no han servido para inhibir al penado de la comisión de nuevos delitos, revelándose una peligrosidad criminal y la posibilidad de reincidencia, sin que pueda dejarse a la voluntad unilateral del penado el cumplimiento de las penas impuestas en la sentencia que trata de ejecutarse.



QUINTO,- Sin embargo, ahora en el recurso de apelación, tan solo se invoca el art. 80.5 CP . , precepto que establece que '...aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo (que el condenado haya delinquido por primera vez y que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años), el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.° del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión...'.

En el caso examinado, la suspensión de la ejecución de la pena no puede aplicarse al presente caso por cuanto el art. 80 del CP . claramente establece que, 'En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste ', y en el caso, el historial delictivo del penado revela una alta probabilidad delictiva y la posibilidad de reincidencia, que impide la concesión del beneficio en cualquiera de las formas previstas en el aludido precepto.

Cierto es que, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en redacción dada por la LO. 1/15 de 30 de marzo, se produce una importante modificación en el sistema de suspensión de las penas privativas de libertad, estableciendo ahora el artículo 86 que, concedida la suspensión, ' el Juez o Tribunal revocará la misma y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:a) sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida '., lo que es de aplicación pal caso examinado por la existencia de condenas previas y posteriores a los hechos a los que se contrae esta ejecutoria.

Además, debe tenerse en cuenta que la concesión de tal beneficio es una facultad discrecional por parte del juzgador de instancia, quien, en el presente caso, ha hecho adecuadamente uso de la facultad soberana que le concede la ley, expresando de forma motivada en la resolución recurrida los motivos que le llevan a denegar el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, en base a la reiteración delictiva.

Es más, en situaciones como la ahora planteada para que la dependencia a sustancias toxicas por parte del penado pueda ser tenida en cuenta a los efectos del art. 182 del Reglamento Penitenciari o, referido al Internamiento en centro de deshabituación y en centro educativo especial, establece ' 1. El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado que necesiten un tratamiento específico para deshabituación de drogodependencias y otras adicciones, dando cuenta al Juez de Vigilancia.

2. La autorización estará sometida a las siguientes condiciones, que deberán constatarse en el protocolo del interno instruido al efecto: a.) Programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, que deberá contener el compromiso expreso de la institución de acoger al interno y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en el tratamiento.

b.) Consentimiento y compromiso expresos del interno para observar el régimen de vida propio de la institución de acogida.

c.) Programa de seguimiento del interno, aprobado conjuntamente por el Centro penitenciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptación previa y expresa por el interno será requisito imprescindible para poder conceder la autorización.

3. La Administración Penitenciaria correspondiente celebrará los convenios necesarios con otras Administraciones Públicas o con entidades colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Código Penal.' Ciertamente, la privación de libertad no es la medida más adecuada para conseguir la resocialización del penado, en los términos previstos en el art. 25 de la Constitución , pero también lo es que, en sí misma, constituye una prueba para el interno, a modo de compromiso con la Justicia de cumplir con la confianza transmitida por las Instituciones que velan por el cumplimiento de las penas y con las formulas tendentes a la reinserción social, de suerte que éste tiene que asumir, en un acto de autocrítica y reflexión, las consecuencias negativas que debe suponer el incumplimiento del compromiso social asumido con la sociedad, en este caso, al delinquir de forma reiterada como lo demuestran las diversas condenas impuestas, y no haber mostrado voluntad alguna para su desintoxicación toxicológica.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida, entre otras razones, además, porque ello no supone atentar contra el derechos constitucionales, como el de reinserción del art. 25 de la Constitución no solo porque no se menosprecian los derechos individuales del interno como ser humano, sino que, mediante la reflexión anunciada, podrá ir preparándose para la posibilidad que se le plantea de abandonar definitivamente su tendencia delictual y la posibilidad de su rehabilitación toxicológica, sin perjuicio de que en el centro penitenciario pueda seguir el tratamiento de su drogodependencia en la forma prevista en el Reglamento Penitenciario.



SEXTO.- . En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del penado al penado Juan María , contra el Auto de 26 de marzo de 2019, que desestimaba el recurso de reforma previo contra el Auto de 11 de enero de 2019, dictado por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos , y en el procedimiento de referencia, denegando la suspensión de la pena de 11 meses de prisión impuesta al condenado, y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la resolución recurrida , declarando de oficio las costas procesales de este incidente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. DOY FE.