Auto Penal Nº 409/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5422/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 409/2022

Fecha del auto: 10/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5422/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5422/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 409/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 10 de marzo de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Baleares se dictó sentencia, con fecha 27 de mayo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 32/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, como Sumario Ordinario nº 4/2018, en la que se condenaba a Demetrio como autor responsable de un delito agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal y de un delito intentado de coacciones de los arts. 172.1, 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de nueve años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años; y, por el segundo, de seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Todo ello, además de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con C. M. A. A. por tiempo de diez años, el deber de indemnizar a la misma en la cantidad de 10.000 euros, más intereses legales, y el abono de las costas procesales.

Finalmente, la sentencia acuerda el cumplimiento de las dos terceras partes de las penas de prisión impuestas y la sustitución del resto por expulsión del territorio nacional por plazo de 10 años, y, en todo caso, desde que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional si dicha clasificación o forma de cumplimiento le fueren concedidos antes del cumplimiento de las 2/3 partes de la pena de prisión impuesta.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Demetrio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que, con fecha 7 de septiembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas en la alzada.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds Martínez, actuando en nombre y representación de Demetrio, con base en tres motivos: 1) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; 2) por vulneración del artículo 66.1.6º del Código Penal en relación con los artículos 72 del Código Penal y 9.3, 120.3 y 24.1 de la Constitución Española; y 3) por indebida inaplicación del artículo 89.4 del Código Penal, indebida sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente. Argumenta que no se le ha permitido conocer a lo largo de todo el procedimiento más que el nombre y apellidos de la víctima, a la que no conoce y no ha podido reconocer visualmente, al efecto de tratar de justificar la existencia de algún ánimo espurio.

Añade que su testimonio tampoco reúne los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para servir de prueba de cargo, dados sus problemas de memoria, la falta de persistencia y de concreción de la fecha de los hechos y la ausencia de un reconocimiento fotográfico fiable, que además vició el posterior reconocimiento efectuado en Sala.

A su vez, sostiene que no se ha acreditado la realidad de los perfiles de Facebook o Instagram con lo que la denunciante afirma que éste contactó con ella con posterioridad a los hechos, que no se aportaron los pantallazos por su parte y que ninguna de las restantes diligencias de investigación le relaciona con los hechos.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado Demetrio, mayor de edad, nacido el NUM000/1990, natural de Marruecos, en situación legal en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fechas no determinadas, pero comprendidas entre el mes de junio de 2014 y el mes de abril de 2015, creó un perfil en la aplicación 'Tinder' con una identidad e imagen que no se correspondía con él, con el fin de engañar y causar error sobre su identidad a las personas que con él contactaran. El acusado, a través de dicha aplicación, comenzó a intercambiar mensajes con Irene., nacida en 1990, para posteriormente intercambiar sus perfiles en la red social Facebook y sus números de teléfono con la finalidad de continuar conociéndose de forma más personal. Finalmente, concertaron una cita en abril de 2015, en el domicilio en el que residía Irene., sito en la C/ DIRECCION000, de Palma de Mallorca, instando el acusado a Irene. para que le recibiera con los ojos tapados con un antifaz y en ropa interior, a lo que Irene. accedió, creyendo que se trataba del chico que había conocido.

El día concertado el acusado se personó en la vivienda guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, y cuando Irene. le abrió la puerta descubrió que se trataba de una persona diferente, cerrando de inmediato la misma. A continuación, tras contactar con el que ella creía que era el chico con el que había quedado, éste le indicó que el varón que se había personado en su domicilio era un amigo suyo al que había enviado a fin de comprobar que efectivamente ella le recibía en ropa interior y con el antifaz puesto, pidiéndole que le dejara de nuevo acceder a fin de efectuarle unas fotografías para poder corroborarlo, consintiendo Irene.. Tras realizar las fotografías, y una vez el acusado había abandonado la vivienda, Irene. contactó con el supuesto chico, pidiéndole éste que 'follara' con su amigo para que éste pudiera comprobar que 'follaba' bien, negándose a ello Irene., insistiéndole, llegando a ofrecerle dinero y droga si lo hacía, diciéndole que en esta ocasión sería él el que acudiría a la vivienda. A continuación, Irene., en la creencia de que en esta ocasión sería el chico con el que ella creía haber contactado, abrió nuevamente la puerta y se encontró con la sorpresa de que quien había acudido a su casa era el acusado quien, la empujó con fuerza hacia el interior, agarrándola de las manos, tirándola sobre la cama, mientras se digiría (sic) a ella diciéndole: 'Ahora voy a hacer yo lo que quiera contigo', para a continuación, practicarle sexo oral mientras (sic) Irene. mientras le sujetaba la cabeza, sin que pudiera zafarse del acometimiento debido a la fuerza y violencia del acusado, quien al ser alto y de complexión corpulenta, vencía fácilmente cualquier oposición que hubiera mostrado Irene continuación, la obligó a hacerle una felación, mientras la sujetaba del brazo y de la cabeza, hasta eyacular sobre la cama, sintiéndose Irene. aterrorizada e indefensa ante la fuerza y el engaño empleados.

Seguidamente, el acusado envió mensajes a Irene. a través de la aplicación mesenguer (sic) tratando de simular que era el supuesto chico que vio, insistiéndole para que mantuviera relaciones sexuales con su amigo, indicándole que en caso de no acceder difundiría las fotografías que le había efectuado en ropa interior, no logrando su propósito al negarse Irene. a aceptar tal proposición.

Como consecuencia de la situación vivida, muy afectada psicológicamente por los hechos, presentando incluso ideaciones autolíticas, Irene. trató de olvidarlo, borrando todos los mensajes y el contacto con el acusado, si bien, decidió denunciar los hechos tiempo después. Presenta cuadros de ansiedad, dificultades para conciliar el sueño, para mantener relaciones con chicos, y cuando Io consigue, se siente sucia.

El acusado resultó condenado por sentencia de fecha 8 de julio de 2019, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia, confirmada por STS 149/21, de 18 de febrero, declarada firme en virtud de auto de fecha 8 de marzo de 2021, como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal a la pena de 7 años y seis meses de prisión, al haberse acreditado que creó un perfil falso en la red Badoo, con el nombre de Fidel, y una foto que no le correspondía, contactó con la víctima, concertaron un encuentro sexual en el domicilio de la víctima, esperándolo la perjudicada en ropa interior y con los ojos vendados, y se dirigieron al dormitorio donde el acusado le realizó tocamientos en la zona genital utilizando las manos y la lengua, sospechando la víctima que el acusado no era realmente la persona con la que creía haber contactado, y tras quitarse la venda, comprobó que la persona que se encontraba con ella no se correspondía con la que aparecía en el perfil de internet, requiriéndole para que se marchara del domicilio a pesar de la insistencia de aquél en mantener relaciones sexuales.

Posteriormente, creó otro perfil falso con el nombre de Geronimo, y con la intención de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, le envió varios mensajes, simulando ser amigo de Fidel, diciendo que había visto un vídeo de contenido sexual en el que ella aparece desnuda que iba a publicar en redes sociales, salvo que contactara con él y le convenciera de que no lo hiciera. Se declara probado que contactó con el acusado a través de mensajes telefónicos en los que le manifestaba que debían acabar con lo que habían empezado porque si no publicaría la comprometida grabación, accediendo la víctima a verlo en su domicilio ante el temor de que cumpliera sus amenazas. Ese mismo día, el acusado acudió al domicilio, la condujo a la habitación, le ordenó que se quitara la ropa y la cogió por la cabeza obligándola a que le realizara una felación, y a pesar de la resistencia y llanto de la víctima, la tumbó en la cama, se colocó el preservativo, y la penetró vaginalmente, girándola a continuación y, tras obligarla a que se sustentara sobre sus cuatro extremidades, la penetró nuevamente hasta eyacular.

El acusado fue condenado en virtud de sentencia dictada por conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, con fecha 27 de junio de 2018, como autor de un delito de coacciones previsto en el art. 172.1 del Código Penal, constando en el relato de hechos probados que el acusado creó un perfil en redes sociales falso bajo el nombre de Isidro y la fotografía de otra persona, citándose en el domicilio de otra perjudicada que también debía esperarle en ropa interior y con los ojos tapados, si bien, ésta al observar por la mirilla que la persona que acudió a su domicilio no se correspondía con la del perfil, le dijo que se marchara. Con posterioridad contactó con esta (sic) ella por WhatsApp manifestándole que si no accedía a tener relaciones sexuales con él, colgaría en la página de la UIB y mandaría a su madre el vídeo que había grabado con el propósito de mantener relaciones sexuales con ella, que no llegó a conseguir ante la negativa de la perjudicada.

Con fecha 2 de junio de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca dictó auto prohibiendo al procesado aproximarse y comunicarse con C. M.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando, de entrada, que no podía atenderse a una valoración probatoria de forma desagregada o mediante el examen puntual de algunos elementos fácticos, como así se hacía por el recurrente.

Dicho esto, destacaba el Tribunal Superior que, por más que éste afirmase que no se le había mostrado ninguna fotografía de la denunciante -de la que sólo conocía su nombre y apellidos-, la Audiencia Provincial descartó estos alegatos de modo adecuado. El acusado, se dice, estuvo personado en el procedimiento desde su inicio y asistido de letrado, de modo que bien pudo solicitar la aportación a autos de dicha fotografía; además de que en el juicio sí pudo ver a la perjudicada, con lo que podría haber solicitado una sumaria instrucción suplementaria del art. 746.6º LECrim, de estimar que podría concurrir algún motivo espurio en su denuncia con el fin de así acreditarlo, lo que tampoco hizo.

Para la Sala, todo lo aducido por éste en tal sentido ('podría tratarse de cualquier persona enemistada con el procesado', que la perjudicada 'podía conocer al procesado previamente', etc.) eran meras hipótesis, incapaces de justificar la existencia de algún móvil espurio en la víctima que, como hacía constar la Audiencia, no conocía a nadie en la isla, a la que se acababa de mudar, ni tampoco al acusado.

Tampoco los 'problemas de memoria' aducidos se estimaron relevantes al efecto de restar credibilidad al relato de la víctima. Como exponía el Tribunal de apelación, el alegato se basaba en la existencia de un informe médico que expresaba la toma de benzodiacepinas y en el hecho de que la víctima afirmó no recordar la fecha exacta de los hechos (señaló que fueron en abril o mayo de 2015), pero ni la Audiencia Provincial advirtió problema alguno por ello y no existía ningún informe sobre la posible afectación del consumo de benzodiacepinas y sus eventuales pérdidas de memoria.

De la misma manera, se descartó que la tardanza en denunciar hubiese ocasionado algún problema de prueba para el recurrente, como aducía, pues éste siempre estaría amparado por su derecho de defensa y ya desde el inicio de las actuaciones tuvo conocimiento de que los hechos acaecieron en abril de 2015, con lo que bien pudo haber articulado una coartada desde ese momento. Además, se dice, la víctima justificó los motivos por los que no denunció en su momento (estaba sola en una ciudad que no era la suya, sentía miedo a posibles represalias del agresor y no tenía fuerzas en ese momento, con lo que optó por olvidarlo) y que la Audiencia consideró convincentes, bajo unos argumentos plenamente compartidos por el Tribunal Superior de Justicia.

Asimismo, hacía hincapié el Tribunal de apelación en que los restantes extremos señalados por el recurrente (diferencias en la descripción física y edad facilitadas por la denunciante, falta de aportación de las capturas de pantalla o mensajes de Messenger, etc.) carecían de la relevancia que pretendía atribuirles. Particularmente, en lo relativo a si aportó la fotografía del perfil del agresor, la Sala destacaba que la propia perjudicada, a preguntas de la defensa, describió en el juicio la composición fotográfica que se le mostró, de modo enteramente coincidente con la existente en autos, con lo que llegase o no a remitir la fotografía, ésta reconoció sin género de duda alguna al acusado en dicha composición como la persona que aparecía en la fotografía correspondiente a aquel perfil a que aludió del año 2015.

De hecho, por lo que a la identificación del acusado se refiere, el Tribunal Superior rechazó, asimismo, los alegatos del recurso que ahora se reiteran. De un lado, visionada la grabación del juicio, la Sala destacaba la reacción de la víctima al reconocerle, claramente afectada y sufriendo una crisis de llanto, que obligó al Tribunal de instancia a interrumpir brevemente su declaración.

En todo caso, porque también se estimaron correctos los razonamientos efectuados por la Audiencia en orden a descartar las dudas suscitadas por la defensa en relación con el reconocimiento fotográfico realizado en su día por la policía de Zaragoza. Como se explicita, la testifical puso de manifiesto que fue la descripción física facilitada por la víctima y su coincidencia con otros hechos investigados en Palma de Mallorca, lo que llevó a los investigadores a remitir a Zaragoza la filiación y fotografía del acusado, incorporándose entre los figurantes que integrarían finalmente la composición fotográfica, sin que nada apuntase a que la víctima hubiese sido influenciada de ninguna manera. Antes bien, se dice, conforme se razonó minuciosamente en la sentencia de instancia, lo que la prueba reveló es que la conversación telefónica que el agente de policía mantuvo con ésta -a que concretamente se alude en el recurso en este sentido-, tuvo lugar con posterioridad al reconocimiento, pues el policía le preguntó 'si le había costado reconocerle', contestando ella que no, que el reconocimiento fue inmediato y no tuvo ninguna duda.

En conclusión, para las Salas sentenciadoras existió en el caso un reconocimiento pleno por parte de la víctima, no advirtiéndose dato alguno capaz de justificar las dudas que la defensa trataba de cernir sobre su validez y regularidad, según el análisis de los restantes extremos señalados en el recurso, máxime, como subraya el Tribunal Superior, en tanto que el mismo fue sometido a interrogatorio cruzado en el plenario.

Finalmente, se descartó que el hecho de que las restantes diligencias (entrada y registro, exploración de soportes informáticos o consulta en la base de datos OSINT) no arrojasen un resultado positivo, fuese relevante en el caso, a la vista del testimonio de la perjudicada.

Para el Tribunal era evidente que ésta tuvo que conservar fotografías del acusado para tomar conocimiento de sus rasgos, aunque posteriormente las destruyó, pues no le conocía con anterioridad a los hechos. Por otra parte, se presentaba como lógico que éste se hubiese desecho de las fotografías que le hizo a la víctima el día de los hechos, al fracasar el intento de chantaje de proceder a su publicación. De hecho, como se explicita, por más que no se hallase ningún usuario en Instagram o Facebook con los nombres ' Mantecas no importa' o ' Chipiron', éste admitió que tenía un perfil denominado ' Mantecas' en su cuenta de Instagram, emparejada con Facebook, y que en ella estaba su foto.

Avalaba de esta manera el Tribunal de apelación los razonamientos de la Sala de instancia y que, por lo que aquí interesa, igualmente analizó el testimonio de la amiga de la perjudicada, a la que ésta le mostró la fotografía del acusado y que la acompañó a efectuar el reconocimiento fotográfico. Asimismo, subrayaba que, sin que la existencia de las dos condenas señaladas en el factumle vinculase de algún modo, las mismas constituían un poderoso elemento corroborador de la versión de la víctima, habida cuenta de la incontestable identidad del modus operandiobservado por el acusado en aquellos hechos con los enjuiciados en el presente procedimiento.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y documental adicional, que fue considerada por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

En realidad, lo que se cuestiona de nuevo por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

Por lo demás, tampoco se advierten los restantes déficits probatorios o de motivación apuntados por el recurrente.

Con independencia de lo aducido por éste al efecto, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente el testimonio de la víctima para concluir que era creíble, y, además, la respuesta dada por las Salas sentenciadoras a las quejas deducidas en este sentido son enteramente correctas. Como expusimos en nuestra STS 184/2019, de 2 de abril, el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de denuncia, no puede conllevar sospechas de falsedad en cuanto a su contenido, ni desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones.

En el caso, el Tribunal llega a la convicción de que los hechos sucedieron en la forma relatada por la víctima, de forma invariable y ratificándose en la denuncia interpuesta, exponiendo los motivos por los que tardó en denunciar, además de descartar la pretendida relevancia que la defensa trataba de atribuir a la falta de aportación de alguna fotografía de la víctima a las actuaciones para, según sostenía, poder conocer su identidad y comprobar la posible existencia de algún móvil espurio.

En este sentido, conviene precisar que, según hemos declarado en, entre otras, la STS 79/2016, de 10 de febrero, la comprobación de la credibilidad subjetiva, desde el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el caso analizado, el argumento, tal y como señalaron ambas Salas sentenciadoras, es inasumible, habida cuenta de que, no ya sólo se admite por el recurrente que tuvo exacto conocimiento de la identidad de la víctima (conocía su nombre y apellidos), sino que además ninguna relación previa existía entre las partes capaz, por lo dicho, de justificar la eventual existencia de alguna motivación espuria en la denunciante.

En cuanto a la indeterminación en la datación de los hechos, el Tribunal Superior expuso motivadamente los razonamientos que le llevaban a considerar que el relato de la perjudicada era lo suficientemente preciso como para rechazar las objeciones de la defensa, lo que es enteramente correcto. Y es que, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, si bien la inconcreción de este dato puede dificultar eventuales líneas de defensa a medio de contraprueba o coartada, ni excluye la defensa mediante contradicción en la práctica de prueba en el juicio oral, ni la defensa del recurrente invoca insuperables obstáculos en concreto para eventuales estrategias defensivas ( STS 761/2017, de 27 de noviembre).

Por lo demás, se insiste por el recurrente en las irregularidades que se dicen cometidas en relación con el reconocimiento fotográfico efectuado en su día. También en este punto observamos que las Salas sentenciadoras descartan el alegato con solventes argumentos, tras el análisis de la prueba documental y testifical, sin que por su parte se combatan eficazmente los argumentos de la sentencia recurrida.

De hecho, como recuerda la sentencia de esta Sala número 553/2016, de 22 de junio, el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial es una diligencia que facilita la investigación en tanto que permite orientar ésta hacia una determinada persona. Por ello, al propio tiempo, esta Sala ha establecido que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación (vid. STS 285/2018, de 13 de junio), lo que implica que el reconocimiento realizado en el acto de la vista oral constituye un aspecto a valorar por el Tribunal de instancia, en función de lo que la inmediación de su práctica le dicte y para lo que goza de una posición privilegiada.

En este contexto, el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las posibles irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores ( STS 786/2017, de 30 de noviembre).

Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador ( STS 501/2018, de 24 de octubre).

En conclusión, porque la identificación plena se produjo en el plenario, al manifestar claramente la perjudicada en el acto del juicio oral que reconoció al acusado, primero, en el reconocimiento fotográfico -donde identificó a la persona que aparecía, asimismo, en el perfil a través del cual contactó con ella con posterioridad a los hechos-, y, posteriormente, ya en el plenario, discutiéndose ampliamente en el mismo sobre la identificación efectuada.

Por tanto, en el caso, la identificación del recurrente por la víctima fue considerada creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso se alega la vulneración del artículo 66.1.6º del Código Penal en relación con los artículos 72 del Código Penal y 9.3, 120.3 y 24.1 de la Constitución Española.

A) Alega el recurrente que las argumentaciones contenidas en la sentencia recurrida, no cumplen las exigencias de motivación relativas a las 'circunstancias personales del delincuente' y a la 'mayor o menor gravedad del hecho', contrariamente a lo que exige el art. 66.1.6º CP, por lo que debe imponerse la pena mínima por cada uno de los delitos por los que ha sido condenado.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

C) Este motivo también debe ser inadmitido. El Tribunal Superior desestimó la alegación del aquí recurrente, entendiendo que las penas impuestas no sólo se habían concretado en atención a sus antecedentes -como se aducía en el recurso-, sino que, asimismo, se valoraron sus circunstancias personales acreditadas -mayor de edad, natural de Marruecos y residente en Baleares desde 1996-, además de aquellas otras que ahondaban en la gravedad del hecho, tales como: el ardid urdido para engañar a la víctima; la confianza generada, consiguiendo que el encuentro se produjera en el domicilio de ella y que le llegó a abrir la puerta en tres ocasiones, facilitando así sus planes; que, incluso, intentó explotar su éxito, al advertir a la víctima que difundiría las fotografías que había obtenido de ella si no accedía a sus pretensiones sexuales para momentos futuros -como se desprende de los hechos probados-; y que el modo de ejecución desvela un 'profundo desprecio' hacia las víctimas.

En definitiva, ningún déficit de motivación se advirtió por el Tribunal de apelación, considerando correcta la imposición de las penas discutidas pues, como explicita, se trataba de una persona joven que utilizó su inteligencia para urdir un elaborado e idóneo plan, que jugaba con la opacidad de las redes sociales, y demostró su frialdad para adaptarlo a las circunstancias adversas que surgieron en su ejecución, y persistió tras perpetrarlo, con el fin de, posteriormente, seguir explotándolo, con la advertencia de que, en otro caso, difundiría las fotografías que había obtenido de la víctima.

La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia para fijar las penas a imponer y su concreta extensión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este sentido, la Audiencia Provincial decidió que la pena proporcionada al hecho y al autor resultaba de la imposición de las penas antes indicadas, plenamente ajustadas a los criterios legales fijados por los arts. 179, 172.1, 16, 62 y 66.1.6º del Código Penal. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El último motivo de recurso se formula por indebida inaplicación del artículo 89.4 del Código Penal, e indebida sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional.

A) Considera el recurrente que, en el caso, procede acudir a lo dispuesto por el art. 89.4 CP, al ser desproporcionada la medida de expulsión acordada, pues lleva residiendo en España 20 años, cuenta con arraigo personal, familiar y laboral en Mallorca, sin que pueda apreciarse un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza, dado el tiempo transcurrido desde su comisión y la inexistencia de un informe pericial sobre su perfil criminal.

B) Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

En concreto, hemos señalado en la STS 344/2021, de 26 de abril, que el art. 89.4 CP apunta como referente básico para la decisión, aunque no exclusivo, la desproporción ( STS 214/2021, de 10 de marzo); es decir, sopesar si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, sumada al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta desmedida, poco ponderada, excesiva. La expulsión del extranjero sin vinculación alguna con el país no alberga componente sancionador alguno; o, si acaso, nimio y despreciable. Cuando la medida comporta abandonar el lugar donde está instalado el afectado desde muchos años antes y donde mantiene su entorno laboral social y parental, encierra alto contenido aflictivo.

La fiscalización de esta medida en casación no puede ser plena. Dentro de los criterios legales, juega un cierto margen de discrecionalidad que la Ley deposita en manos el tribunal de instancia. Pero sí podemos testar si la decisión está orientada por los parámetros legales o contradice algún requisito normativo ( art. 849.1º LECrim), también aquéllos más valorativos; así como los que dimanan del derecho de la Unión Europea y condicionan la interpretación de la legislación nacional.

Explica luego esa misma Sentencia (221/2017), perfilando la valoración que necesariamente debe efectuarse:

'El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone'.

No puede ser impermeable la interpretación del art. 89.4 CP a criterios y orientaciones provenientes del derecho de la Unión que han venido a marcar y condicionar la exégesis que la más reciente jurisprudencia hace de la medida de expulsión que la legislación de extranjería impone a los condenados a penas privativas de libertad superiores a un año (art. 57.2 LOEX). Solo es aceptable esa medida cuando se acomode al derecho de la Unión interpretado por el TJUE (vid SSTS Sala 3ª 1454/2020, de 5 de noviembre, 1696/2020, de 10 de diciembre o 401/2021, de 16 de marzo, entre otras). El nacional de un país no integrado en la UE, si es residente de larga duración, solo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Han de valorarse ineludiblemente el tiempo de residencia, la edad, las consecuencias para él y familia de la medida, así como la ausencia de vínculos con su país de origen. Así lo proclama el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, cuya tardía trasposición por España dio lugar a su condena por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 15 de noviembre de 2007, Comisión contra España ECLI:EU:C:2007:683, C-59/07).

La jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal se muestra proclive a entender que el reconocimiento oficial como residente de larga duración es meramente declarativo y no de carácter constitutivo; y que hay que estar preferentemente a la materialidad del concepto en el que juega un papel clave el periodo de cinco años de residencia ininterrumpida, con algunas condiciones adicionales. Y sostiene rotundamente que el simple hecho de haber cometido un delito, aunque sea grave, no basta para entender cumplida la exigencia de representar una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (vid. SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 -C-371/08, Nural Ziebell c . Land Baden- Wüttemberg -; 7 de diciembre de 2017 - C-636/16 , Wilber López Pastuzano/Delegación del Gobierno en Navarra-; 11 de junio de 2020 - ECLI: EU:C:2020:467 , C-448/19 , WT c/ Subdelegación del Gobierno en Guadalajara-; y 3 de septiembre de 2020 - ECLI: EU:C:2020:629, C-503/19 y C-592/19, UQ y SI contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona-).

C) El motivo deviene improsperable. El Tribunal Superior de Justicia refrendó la medida adoptada por la Audiencia, ya que, pese a que el recurrente se halla en situación regular en España, reside en Baleares desde, aproximadamente, el año 1996 y cuenta con arraigo familiar; se constató que no contaba con arraigo laboral alguno, según el análisis detallado de la documental aludida por el recurrente.

Por otra parte, destacaba el Tribunal de apelación que el recurso eludía toda referencia al que constituía el principal argumento de la Sala de instancia para acordar su expulsión, como era el de la consideración colectiva del arraigo, que atiende 'a si el extranjero condenado participa en los principios fundamentales en los se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia'.

En concreto, la sentencia de instancia razonaba que, en el caso, no se trataba de ningún hecho aislado, sino de hechos reiterados de los que se desprende que el acusado habría normalizado tales conductas delictivas y las reproduce sin mostrar empatía alguna por el sufrimiento que causa a sus víctimas. Lo expuesto, se dice, revelaría que el acusado no se hallaría integrado en modo alguno en nuestra sociedad, ni mucho menos habría asumido como propios nuestros valores; sino que, antes bien, se erigía en una amenaza grave contra el orden público.

Para el Tribunal Superior de Justicia, este razonamiento se presentaba como enteramente ajustado a la jurisprudencia de esta Sala Segunda en la materia, además de justificar el pronóstico de riesgo grave de que el recurrente pudiera cometer delitos de la misma naturaleza, al que se refiere el art. 89.4.a CP, y que prevé la expulsión de aquellos extranjeros que, aunque hubieren residido en España durante los diez años anteriores, son condenados por uno o más delitos de este tipo con pena máxima de prisión de más de cinco años. En el caso, era evidente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos por este precepto, dada la condena actual y la derivada de la sentencia de 8 de julio de 2019, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, que le condenó por un delito de agresión sexual con acceso carnal, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, confirmada por la STS 149/2021, de 18 de febrero.

De nuevo, la decisión del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia recurrida, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada, en atención a la amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad que el condenado representa, concurriendo en el caso los presupuestos legalmente contemplados por el art. 89.4.a en relación con el art. 89.2 CP (vid. STS 221/2017, de 29 de marzo), por lo que no existe la infracción denunciada.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación y no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación, por lo que estas cuestiones también carecen de relevancia casacional.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.