Auto Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 521/2009 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

AUTO: 00041/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCIÓN 005

Domicilio:C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf :986 817162-63

Fax :986 817165

Modelo : 09916

N.I.G. : 36038 37 2 2009 0501757

ROLLO : APELACION AUTOS 0000521 /2009

Juzgado procedencia :JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen :DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001272 /2007

RECURRENTE : INMUEBLES VIVIENDAS Y OBRAS DE GALICIA

Procurador/a : ROSA MARQUINA TESOURO

Letrado/a : JAVIER SANCHEZ

RECURRIDO/A : Serafin , Verónica , Carolina , Pedro Antonio

Procurador/a : ROSARIO DIAZ MOURE, Carolina

Letrado/a :

AUTO Nº41/11

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados

D. JOSE FERRER GONZALEZ

Dª COVADONGA HORTAS ALVAREZ (PONENTE)

En PONTEVEDRA- VIGO, a veintiocho de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo auto de fecha 15.6.2009 acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la Procuradora Dª María Rosa Marquina Tesouro en representación de INMUEBLES, VIVIENDAS Y OBRAS DE GALICIA, S.A. recurso de reforma, el cual fue desestimado por auto de fecha 26.10.2009 . Resolución que fue recurrida en Apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso de apelación interpuesto se le dio la tramitación legal oportuna remitiendo testimonio de particulares a esta Audiencia para resolver.

Se señala para la deliberación del recurso el día 28 de Junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO- La representación de la entidad INVOGA SA interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el juzgado de instrucción nº 1 de Vigo en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones solicitando se revoque y proceda al dictado del correspondiente auto de transformación.

El Ministerio Fiscal y las defensas de los imputados interesan la confirmación de la resolución recurrida.

Los hechos objeto de la querella presentada por la recurrente se refieren al contrato de fecha 22 de enero de 2003 concertado entre las partes que tenía por objeto la venta a INVOGA SA de una serie de fincas, que junto a otras, pertenecientes a la entidad VICUS GESTION SL que a su vez adquirió por compra autorizada judicialmente a la entidad quebrada Ganasa, integran la totalidad del suelo comprendido en el ámbito del Peri Casco Vello de Vigo respecto del que se necesitaba la aprobación del un Convenio Urbanístico con el Ayuntamiento.

Frente a la decisión de archivo recurre la querellante que alega como motivo de impugnación que la juez de instrucción parte erróneamente de la existencia de un pacto de revisión del precio de la compra de acuerdo con las oscilaciones de mercado e incongruencia omisiva en cuanto omite la valoración de lo que a su juicio constituye prueba de la estafa en su vertiente de negocio jurídico criminalizado y que es la utilización fraudulenta de un poder por parte de los querellados para intentar resolver el contrato de venta.

En cuanto a la incongruencia omisiva, debe recordarse que es reiterada la doctrina que señala que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella, STS de 29 de marzo de 2001 , STC 14/1991 , 28/1994 153/1995 y 32/1996 , bastando en consecuencia con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

En el caso de autos, la juez de instrucción expone la razón por la que se procede al archivo de las actuaciones y es la falta de indicios que apoyen la existencia del engaño por parte de los querellados cuando entre las partes se concertó el contrato de compra venta de los terrenos en fecha 22 de mayo de 2003 considerando, en síntesis, a la vista de las diligencias practicadas que la actual situación en la que se encuentran los contratantes no es sino consecuencia de las discrepancias económicas surgidas con motivo del cumplimiento o no del citado contrato valorándose además, en contra de lo que sostiene el recurso, el "supuesto intento delictivo de los querellados" al negar la legitimidad de VICUS para vender a INVOGA las restantes fincas que configuran el PERI mediante la "utilización fraudulenta" de un poder, si bien para concluir su falta de relevancia respecto a los hechos que se investigan por cuanto no permite apreciar una actuación inicial supuestamente engañosa por parte de los querellados.

La querellante denuncia que fue estafada en la operación de compra de los terrenos que se ha descrito en cuanto al precio de venta en lo que define como un negocio jurídico criminalizado ya que según sostiene, los vendedores querellados que se han negado al cumplimiento del contrato nunca pensaban vender al precio pactado, al establecer como cláusula resolutoria que a la fecha de otorgamiento de la escritura de venta la compradora no hubiera adquirido las restantes fincas del Peri a la entidad VICUS GESTION que les obligaba a comprar y que permitiría a los querellados cuando los precios de mercado lo hiciesen conveniente presionar a la compradora para su reconsideración al alza aunque fuese por medios ilícitos como la estafa procesal como cataloga la participación de los querellados respecto a una petición de nulidad de la previa venta a VICUS de las restantes fincas del peri por parte de la quebrada GANASA, lo que a su juicio acredita los hechos de la querella.

Las partes han firmado un contrato en Mayo de 2003, en el mismo se establece el precio y los concretos plazos para otorgar escrituras una vez aprobado el peri; este contrato fue sucesivamente prorrogado hasta el mes de agosto de 2005 por las dificultades surgidas para el otorgamiento de la escritura de venta y derivadas de hechos ajenos a la intervención de los querellados como la necesidad de aprobación del PERI (requisito que al cabo de un año se elimina) o en los necesarios acuerdos a los que debía llegar la compradora con los ocupantes e inquilinos de algunas de las fincas, así, existen convenios de 20-7-2004, de 29 de octubre de 2004, 28 de enero de 2005, 27 de abril de 2005, 11 de mayo, 19 de mayo, 2 de junio, 13 de junio, 30 de junio y 20 de julio de 2005; esta situación se prolonga hasta el 2 de agosto de 2005 momento en el que se establece fecha de otorgamiento de la escritura al igual que en anteriores ocasiones e incremento del precio en función de la misma hasta el mes de noviembre si por causas ajenas a las partes no pudiesen otorgarse las escrituras y que tampoco llegó a concluirse por motivo que cada contratante imputa al contrario, optando los vendedores en junio de 2006 por comunicar a la compradora la resolución del contrato entendiendo que había incumplido los pactos y no compareciendo en consecuencia a la notaría cuando fueron convocados ese mes por ésta hecho que interpretan como una maniobra a fin de aparentar que estaba en condiciones de cumplir lo convenido y eludir las consecuencias pactadas en caso de incumplimiento como la pérdida de las sumas entregadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios a la vendedora; con posterioridad se siguieron manteniendo negociaciones con el fin de concluir la operación y manifiesta el Sr. Pedrosa, que intervino en las mismas, que las discrepancias entre las partes eran de tipo económico al no existir acuerdo en cuanto a la incidencia del paso del tiempo en el precio de venta.

Expuesto lo anterior, y respecto a la cuestión de la solicitud de nulidad en la que incide el recurso, los querellados admiten que una vez que ejercitan la facultad de resolución del contrato por incumplimiento de la compradora y se lo comunican, lo que ocurre en junio de 2006, consultan al letrado también querellado y entendiendo que la previa venta de las restantes fincas del Peri por parte de Ganasa, en quiebra , a Vicus Gestión SL se había realizado por precio inferior al que correspondería y sin celebración de subasta, en septiembre de 2006 toman contacto con el apoderado de Ganasa para que autorice la presentación de un escrito en el procedimiento en el que había sido autorizada judicialmente esta venta solicitando su nulidad, hechos por los que se siguen otras diligencias .

Partiendo de esta actuación de los querellados el planteamiento sobre el que se construye la estafa se basa en sus hipotéticas repercusiones en el contrato de 23 de mayo (lograr la resolución del contrato de 22 de mayo de 2003 también se alude a la prolongación del incumplimiento por parte de los vendedores al someter la venta de Vicus a una discusión bizantina con el consiguiente incremento del precio o beneficios ilícitos) se pretende relacionar dicha actuación con la cláusula resolutoria establecida en el contrato de 23 de mayo de 2003 que permitía a cualquiera de los contratantes resolverlo en caso de que a la fecha de otorgamiento de las escrituras la compradora no hubiera adquirido de Vicus Gestión el resto de las fincas integrantes del peri.

El delito de estafa requiere un engaño precedente o concurrente y bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; la originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente y animo de lucro, admitiéndose que el ocultamiento del propósito de incumplir las obligaciones asumidas da lugar a un engaño típico en el sentido del tipo penal de la estafa (art. 248. 1º CP ) que requiere que "se demuestre que en el momento de contraer la obligación el deudor ya tenía el propósito de no cumplir y significa que el ocultamiento no puede ser inferido únicamente del incumplimiento del contrato en la fase de su ejecución" ( ATS de dos de Julio de dos mil nueve ) .

De lo actuado no se desprende indicio alguno de que el contrato de 22 de mayo de 2003 tuviera como oculta finalidad el desplazamiento patrimonial a cargo de la compradora sin intención por los querellados de entrega "al precio convenido" de las fincas que constituían su objeto, compartiéndose el argumento de la instructora acerca de que la intervención de los querellados en la presentación del escrito instando la nulidad de la venta a Vicus Gestión por Ganasa, no permite inferir la inicial intención de los vendedores de incumplir el contrato, desde el plano teórico y aun entendiendo que esta posibilidad resolutoria fuese real, lo que niegan los vendedores atendidos los posteriores acuerdos, tal cláusula resulta inocua a la compradora desde el momento en que establece como consecuencia de su ejercicio el que la vendedora devuelva las sumas que esta le hubiera entregado y por otro lado la indeterminación del resultado de esta solicitud de nulidad y el hecho de que la misma dependiera del apoderado de GANASA con el que los querellados toman contacto en septiembre de 2006 impiden pensar que la vinculación entre los contratos con Montelouro por un lado y Vicus Gestión por otro en relación a su posible resolución fuese concebida como mecanismo que permitiera defraudar con el fin de revisar el precio al alza o presionar a la compradora que no puede pretender que se convierta en elemento incriminador integrante del supuesto ardid su propio interés en adquirir las fincas integrantes del peri propiedad de Vicus Gestión pues no de otra forma razonable puede interpretarse esta operación de compra que además condicionó a que no se resolviese la de las restantes fincas del peri a Montelouro y Compañía Viguesa de Panificación estableciéndose que en tal caso la vendedora le devolvería todas las cantidades recibidas hasta ese momento.

Con independencia de lo expuesto, lo acontecido según resulta del examen de las actuaciones contradice la tesis de la querella pues la situación en la que se encuentran las partes y la pretensión de los querellados de que se contemple el tiempo transcurrido en el precio de venta no deriva del supuesto artificio que se describe, la causa de resolución que invocaron los vendedores (incumplimiento de la compradora ), la falta de financiación de la operación en los términos convenidos en agosto de 2005 y el paso del tiempo desde el inicial contrato, en resumen los motivos que oponen los vendedores nada tienen que ver con la venta de Vicus a Invoga y finalmente, la supuesta intención que se les atribuye desde el inicio de la relación contractual de no vender al precio pactado sino de revisarlo al alza mal se complace con las sucesivas fechas establecidas y prórrogas a las que se vio sometido el contrato hasta agosto de 2005 por razones que impidieron el otorgamiento de las escrituras, ajenas a su actuación y anteriores al intento de negar "legitimidad a Vicus para vender a Invoga" como señala la querellante, disponiendo las partes de la vía civil como cauce adecuado para resolver sus discrepancias acerca de la vigencia o no del contrato de venta y de las consecuencias del incumplimiento que ambas se atribuyen.

SEGUNDO. - se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación presentado por la representación de la entidad mercantil INMUEBLES, VIVIENDAS Y OBRAS DE GALICIA S.A contra la resolución dictada por el Juzgado de instrucción nº 1 de Vigo en las D.P nº 1272/2007 que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Expídase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.