Auto Penal Nº 41/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 39/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Penal
Pleno
Recurso de Súplica nº 39/2018
Juzgado Central de Instrucción nº 5
Rollo de Sala, Sección 4ª
Procedimiento de Extradición nº 98/2017
Tribunal:
Dª. Concepción Espejel Jorquera (presidenta)
D. Alfonso Guevara Marcos
Dª. Ángela Murillo Bordillo
Dª. María José Rodríguez Duplá
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Dª. Teresa Palacios Criado
Dª. Manuela Fernández Prado
Dª. Carmen Paloma González Pastor
Dª. Mª Ángeles Barreiro Avellaneda
D. Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. Antonio Díaz Delgado
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)
Dª. Clara Bayarri García
Dª. Ana Rubio Encinas
D. Juan Pablo González González
D. Fermín Echarri Casi
AUTO Nº 41/2018
En Madrid a 23 de febrero de 2018.

Antecedentes

1.- La Sección 4ª de esta Sala de lo Penal dictó auto de fecha 13 diciembre 2017 que acordaba acceder en vía jurisdiccional a la extradición de D. Alfonso , nacional chino, nacido en Taiwán, solicitada por la República Popular China para su enjuiciamiento por delito de estafa agravada. El reclamado se encuentra en prisión provisional desde el 14.12.2016.

2.- La procuradora Sra. de la Fuente Bravo en nombre del reclamado interpuso recurso de súplica contra esa resolución alegando: (i) persecución arbitraria por la condición de ciudadana de Taiwán de la reclamada, (ii) ausencia de autoridad judicial o, en su caso, de la fiscalía competente en el origen de la reclamación, (iii) inaplicación de los estándares del derecho europeo sobre calidad de la autoridad requirente, (iv) aportación de datos falsos, (v) no firmeza de la apertura de la vía judicial extradicional, (vi) vulneración del juez predeterminado por la ley, (vii) preferencia de la jurisdicción española y (viii) reciprocidad y garantía de los derechos fundamentales.

El Fiscal se opuso a la estimación del recurso y pidió la confirmación del auto.

3.- El día de hoy la Sala se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió el recurso, acordando la presente de la que ha sido ponente el magistrado Ramón Sáez Valcárcel.

Fundamentos

1.- Hechos imputados, norma aplicable y recurso.

La reclamación de entrega deducida del mismo proceso en China sobre docenas de personas ha provocado que el objeto extradicional, los puntos controvertidos y los motivos de recurso sean reiteración de otros ya examinados por la Sala, por lo que estamos obligados a remitirnos a las anteriores decisiones y a su propia fundamentación. Trataremos de reconducir los motivos de recurso en la medida que algunos se desarrollan de manera fragmentaria a lo largo del escrito de impugnación.

Conviene señalar que el recurso no cuestiona los hechos atribuidos indiciariamente al reclamado: se hallaba integrado en una red de estafadores que actuaban en China y España, intervenía como telefonista de primera línea en un centro operativo dedicado exclusivamente a ello, sito en calle Pitera 4 de Alicante (un chalet), desde donde se realizaron llamadas por internet mediante las que se engañó a 110 personas por importe de 1.077.923 euros, haciéndose pasar por policías y fiscales para conseguir que las víctimas transfirieran cantidades de dinero a cambio de archivar diligencias por delito.

La norma que disciplina la reclamación es el Tratado bilateral entre la China y España de fecha 14.11.2005 (Boe de 28 de marzo de 2007), además se tiene en cuenta la Constitución y, supletoriamente, la Ley de extradición pasiva.

2.- Persecución arbitraria por su origen nacional. El conflicto China-Taiwán.

Sin mayor desarrollo, en su exposición fáctica primera, el recurrente considera que hay una «connotación política» que es fundamento de la extradición. En el apartado séptimo del recurso se añaden datos sobre el conflicto entre China y Taiwán para sugerir que la solicitud de entrega, entendemos, tiene una motivación espuria y que encubre motivaciones políticas debido a la condición de taiwanés del reclamado.

No hay elemento indiciario alguno que sustente la tesis de una persecución arbitraria. De hecho las autoridades de emisión solo han conocido la identidad del Sr. Alfonso después de la investigación llevada a cabo como acto de cooperación jurídica internacional en España para identificar a las personas que operaban en los centros telefónicos desde donde se engañaba a las víctimas.

Como hemos dicho en anteriores resoluciones, la República Popular China es un Estado reconocido internacionalmente, miembro permanente del Consejo de seguridad de Naciones Unidas, forma parte de numerosos organismos internaciones y con el que España mantiene relaciones diplomáticas. En el contexto de dichas relaciones interestatales, España y China suscribieron en el año 2005 un tratado bilateral de extradición por el que se obligaban mutuamente a entregarse personas que se hallaran en su territorio para ser enjuiciadas o cumplir condena. Taiwán no forma parte de Naciones Unidas, y solo mantiene relaciones diplomáticas plenas con veintitrés países. La mayor parte de los miembros estatales de la Comunidad internacional, entre los que se incluye España, consideran a Taiwán como integrada en el territorio de la República Popular China. Carece por ello de capacidad para recabar la entrega extradicional de una persona. La reclamada, para las autoridades de emisión, ostenta la ciudadanía china. Al margen de ello, incluso aceptando la tesis de la recurrente, no se puede obviar que el ámbito subjetivo de la extradición no queda ceñido a la reclamación de los propios nacionales, se extiende a todas las personas que se encuentren en el territorio del estado requerido y que fueren reclamadas para ser procesadas o para la ejecución de una pena de prisión, tal y como se recoge en el artículo 1 del Tratado bilateral.

Por otro lado, según lo dicho, Taiwán carece de legitimación para reclamar a España la extradición de una persona: sería inviable la entrega de conformidad con la jurisprudencia constitucional establecida en la sentencia 31/2013 (STC en adelante), que se refería a una reclamación planteada por la Región Administrativa de Hong Kong, denegada porque requería de la autorización de la República Popular China o de la concertación de un convenio internacional para la entrega de sujetos procesales, cuya celebración también necesita del previo consentimiento de China.

3.- Incompetencia de la autoridad requirente.

El motivo segundo del recurso -etiquetado como quinto y sexto en el escrito de la representación del reclamado- apunta que la orden de detención y posterior solicitud extradicional han sido acordadas por la policía de China y no por la Fiscalía Suprema que es la competente para ello, según la legislación del Estado de emisión. Sin embargo, el artículo 7.2 del Tratado exige únicamente que la solicitud dirigida a la persecución penal de la persona reclamada vaya acompañada de una copia de la orden de detención emitida por autoridad competente de la parte requirente. La norma obliga a que la petición sea formulada por una autoridad competente, no por una autoridad judicial. Como es doctrina de este tribunal «no puede sostenerse, ni siquiera implícitamente, que sólo una autoridad judicial puede poner en marcha un mecanismo de cooperación jurídica internacional, menos con una lectura sesgada del Convenio que sólo exige la emisión por la autoridad competente» (auto 1/2017, de 13 de enero).

En la instancia, el recurrente ponía en duda la legitimación de la Fiscalía para la emisión de la orden, ahora, sin embargo, menciona que no ha sido autorizada por la Fiscalía Suprema. Ello, no afecta en absoluto a la decisión adoptada, que se rige como hemos dicho por la fuente primaria que es el Tratado. Lo importante es que la autoridad de emisión es aquella que tiene atribuidas las competencias en materia de persecución penal (el Ministerio Fiscal) y que no es una simple autoridad policial, lo que plantearía problemas desde la perspectiva de la cláusula del estado constitucional de derecho y las garantías que conlleva.

La orden de detención se ha librado por el Buró de Investigación y Seguridad Pública, un órgano policial que, según la documentación extradicional, tiene como competencia la instrucción de causas penales conforme a su legislación. Pero dicho acuerdo ha sido autorizado por la Fiscalía, autorización que conforme al artículo 47 de la Ley de Extradición de la República Popular China , valida la medida interesada, y que a los efectos del artículo 7.2 del Tratado resulta la autoridad competente. La Fiscalía de China, al igual que en otros sistemas procesales, es competente para emitir las órdenes de detención de sujetos sometidos a investigación y persecución penal. En la petición de extradición se explica que el artículo 3 de su Ley Procesal penal establece que la Seguridad Pública ostenta las facultades de investigación penal, una administración que equivale a la policía judicial, denominada Buró de Investigación penal, pero la detención a efectos de extradición ha de ser autorizada por la Fiscalía. Todos estos requerimientos se han respetado. En lo que ahora interesa, en los términos del artículo 7.2 del Tratado, debe considerarse la orden de detención de la Fiscalía como emitida por una autoridad competente.

En estrecha vinculación con este motivo de recurso, se menciona en el apartado octavo que la resolución impugnada vulnera el derecho europeo porque no ha sido cursada la extradición por una autoridad judicial, y cita la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación de las normas sobre detención y entrega y sobre el concepto de autoridad judicial.

Esa doctrina no es aplicable al caso. Se trata de la interpretación de un concepto de derecho europeo, qué deba entenderse por autoridad judicial, concepto que opera en el contexto de reclamaciones de detención y entrega entre autoridades judiciales del sistema de la Unión Europea, sin mediación de tipo gubernativa, una forma de extradición simplificada entre autoridades que se reconocen mutuamente en un espacio de homologación jurídico-constitucional. Algo bien distinto de la cooperación jurídica ordinaria entre Estados no integrados en el sistema europeo que, en nuestro caso, regula un tratado bilateral, en el contexto de la extradición pasiva con un procedimiento mixto, entre nosotros, gubernativo y judicial. El tratado solo puede verse afectado en aquello que especialmente pauta por los derechos fundamentales y sus garantías, según se contempla en la legislación internacional y en nuestra Constitución.

4.- Aportación de datos falsos.

En los motivos tercero y octavo la recurrente denuncia la escasa fiabilidad del relato de hechos que contiene la demanda extradicional, lo que sustenta en que se el Estado emisor ha aportado datos falsos al atribuirse a algunos reclamados llamadas telefónicas a víctimas después de que hubieran sido detenidos y privados de libertad.

Como hemos dicho en otras resoluciones relacionadas con el mismo proceso penal, aunque la circunstancia no afecte al recurrente, tal imputación se debe a un error -que las autoridades requirentes han explicado por la premura de tiempo entre la detención de algunos reclamados, no identificados previamente hasta el registro de los centros operativos de estafas telefónicas, y la formulación de pliegos de cargos- al confundirse fechas de llamadas con las fechas de presentación de las denuncias por parte de los perjudicados.

Por tanto, no existen falsedades acreditadas sino meros errores, comprensibles a la vista de la magnitud del proceso y de las peticiones extradicionales.

5.- La decisión gubernativa de abrir la vía judicial del procedimiento extradicional ha sido recurrida.

El siguiente motivo, ubicado en el apartado cuarto del escrito de recurso, plantea que se ha recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa el acuerdo del Consejo de Ministros que admitía la demanda de extradición y abría la fase judicial, lo que impediría su continuidad.

Esta cuestión ya fue resuelta por el tribunal en el auto impugnado: el recurso contencioso administrativo no es causa de denegación, porque no está prevista en el Tratado, ni, fuente subsidiaria, en la Ley de extradición pasiva. Tampoco puede considerarse causa de prejudicialidad por lo que no obsta a que se desenvuelva el proceso en sede judicial, asunto que luego de nuestra decisión deberá ser estudiado por el Gobierno en su tercera y conclusiva fase.

La defensa ha aportado una resolución de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que admite el recurso a trámite, pero no se acordó la suspensión de los efectos jurídicos del Acuerdo impugnado, por lo que es válido y eficaz en derecho en tanto no recaiga resolución definitiva que lo anule, y en nada afecta a la resolución de la extradición en esta sede.

6.- Juez predeterminado por la ley y composición de la Sala.

El recurrente pone en duda -en el apartado octavo de su escrito- la competencia de la Sala que resolvió debido a su composición personal, que considera vulnera el derecho al juez predeterminado por la ley porque dos de los magistrados pertenecen a la Sala de Apelaciones y no a una de las secciones de enjuiciamiento de esta Sala de lo Penal.

Los dos magistrados citados fueron adscritos a las secciones de enjuiciamiento por acuerdo del Consejo General del Poder Judicial (conforme al artículo 216 bis, 1-2º de la Ley orgánica del Poder Judicial ) y por acuerdo de la Presidenta de la Sala de lo Penal se les asignó el conocimiento de estas extradiciones solicitadas por China, completando sala junto a los tres magistrados en comisión de servicios. Se notificó a las partes la composición de cada tribunal y los turnos de ponencia, resolución que no fue recurrida por la representación del extraditando.

Lo primero que cabe afirmar es que la decisión definitiva en vía jurisdiccional y en recurso de súplica la toma el pleno del tribunal de la extradición, órgano competente instituido por la ley, lo que permite descartar que haya una vulneración del principio del juez predeterminado. Por otro lado, las secciones que componen esta Sala de lo Penal tienen carácter funcional y no orgánico, como prevé el artículo 81.4 Ley orgánica del poder judicial («la adscripción de los magistrados a las distintas secciones tendrá carácter funcional cuando no estuvieren separados por orden jurisdiccional o por especialidad»). La doctrina constitucional establece que las medidas transitorias de adscripción no comprometen derecho constitucional alguno ( STC 193/1996 , que cita el auto recurrido). En consecuencia y como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, ninguna vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley se ha producido.

7.- Jurisdicción preferente.

Alega el recurrente -en el largo apartado octavo- un motivo de denegación porque la jurisdicción española, a través de la Audiencia Nacional, está conociendo en procedimientos diferentes de un delito de tráfico de personas y de otros de organización criminal y estafa. El art. 4 del Convenio bilateral prevé esa causa de desestimación de la reclamación de carácter potestativa cuando la parte requerida posea jurisdicción sobre el delito objeto de la extradición, de acuerdo con su legislación interna, y lleve a cabo, o piense llevar a cabo, un procedimiento contra la persona reclamada.

Hemos rechazado esta posibilidad porque los dos procedimientos se encuentran archivados. El relativo a la estafa organizada fue instrumental a la cooperación solicitada por China previa a la presente reclamación de extradición y tenía por finalidad identificar a las personas que realizaban las llamadas telefónicas. Por lo tanto, no hay proceso y se ha evidenciado la voluntad de no llevarlo a cabo, en los términos del tratado bilateral.

Pero es más, existen razones para afirmar con rotundidad que China se encuentra en mejor posición para conocer de la citada causa. El fragmento de la acción típica que habría tenido lugar en el espacio de nuestra jurisdicción es menor en consideración al conjunto de la acción global. Todas las víctimas se encuentran en el Estado requirente, el dinero fue transferido entre cuentas bancarias allí residenciadas. Se trata de un asunto de criminalidad organizada y transnacional -debe tenerse en cuenta que no solo se actuó desde España, también desde otros países-, cuya complejidad se puede apreciar mejor en sede de quien ya ha conocido de la mayor parte de los antecedentes que explican la acción colectiva, por lo que la ruptura de la continencia de la causa, mediante su atomización en diferentes jurisdicciones nacionales sólo puede perjudicar el necesario análisis del conjunto delictivo. Solo en un examen conjunto se puede asegurar un conocimiento preciso de la concreta responsabilidad de cada uno de los imputados, en función del reparto de papeles acordado, y la individualización en ese contexto de la contribución al producto final de los ahora reclamados, quienes operaban desde España para garantizar la impunidad o dificultar la persecución de sus actos.

Por otro lado, el procedimiento por delito de trata de personas se encuentra, como hemos dicho, archivado sin que el recurrente haya invocado ni acreditado su condición de víctima, que hubiera podido plantear un obstáculo a la entrega extradicional.

8.- Principio de reciprocidad y vulneración indirecta de derechos fundamentales.

Argumenta el recurrente, por último y en el mismo apartado octavo del escrito, que se ha vulnerado el principio de reciprocidad que rige las relaciones internacionales en materia extradicional, que cita nuestra Constitución.

Cabe señalar que la reciprocidad jurídica no abarca el examen de la existencia en el Estado reclamante de los mismos niveles de respeto a los derechos humanos y de garantía formal de las libertades públicas, pues tal misión compete al Gobierno, conforme a lo dispuesto en el artículo 278.2 Ley orgánica del poder Judicial .

La existencia de convenio es una señal o indicio de reconocimiento mutuo entre los sistemas jurídicos de los Estados parte, que además genera la obligación de entrega siempre que concurran los requisitos legales, aunque no exima al tribunal del examen de legalidad y de la protección de los derechos fundamentales ( STC 102/2000 ). No puede confundirse la reciprocidad jurídica con la política, afectando aquella solo a prohibiciones de entrega de nacionales o a otros requisitos de legalidad, es decir el examen de los aspectos técnicos y de tutela de derechos fundamentales y garantías aplicables al caso, que debe sustentarse en una previsión legal.

Precisión que no se hace en el caso.

Además, el recurrente considera que dada su condición de taiwanés la entrega provocará una violación indirecta de sus derechos fundamentales, porque China desconoce las garantías procesales del juicio justo y las que protegen la integridad física y psíquica frente a la detención. Nada se ha acreditado sobre el impacto que su origen y el conflicto de China con Taiwán pudiera producir sobre su situación jurídica, ni que esta circunstancia le haga más vulnerable al abuso. Se ha aportado un informe de Amnistía Internacional, sección española, en el que se manifiesta la preocupación por las violaciones sistemáticas que se producen en China sobre personas detenidas (utilización de tortura y malos tratos) y la falta de garantías del proceso debido ante la ausencia de independencia judicial.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional impone un deber riguroso al juez de la extradición de proceder a verificar los motivos alegados por el extraditando, con el fin de prevenir la violación indirecta de sus derechos fundamentales; se trata de un específico deber de tutela del órgano judicial. A dicho fin se han de valorar las específicas circunstancias que concurren, tomando en cuenta la relevancia de los derechos e intereses que se estiman lesionados o en riesgo de lesión, los previsibles efectos de la entrega, la argumentación ofrecida por el reclamado, los elementos probatorios en que sostiene su denuncia y la dificultad que se deriva de hallarse en un Estado distinto de aquel en dónde se cometieron o podrían cometerse las vulneraciones a sus derechos ( STC 140/2007 ). Si el sujeto al procedimiento de extradición ha aportado un principio de prueba que avala su razonamiento sobre la pertinencia de la denegación de la extradición y se ha conducido con diligencia, el órgano judicial debe desarrollar una actividad de indagación de los hechos con los medios a su alcance para analizar todos los factores concurrentes ( STC 148/2004 ). Y aunque no basten denuncias y alegaciones genéricas sobre la situación de los derechos humanos en el Estado de destino, porque es preciso individualizar el riesgo desde la perspectiva de las circunstancias subjetivas y objetivas que puedan justificar el temor racional, es decir mínimamente acreditado, no puede, sin embargo, exigirse una prueba plena o absoluta de la vulneración futura de sus derechos en el extranjero, un juicio de pronóstico de naturaleza incierto, porque significaría desplazar sobre su defensa una carga exorbitante, si no de imposible cumplimiento. Por lo tanto, han de analizarse las circunstancias personales del afectado y la situación general del país, siendo relevante la constatación de una situación de vulneración sistemática o genérica de los derechos humanos (como ha señalado el Tribunal Europeo de derechos humanos en el caso Nnyanzi contra el Reino Unido ).

Para desestimar esta alegación genérica tenemos en cuenta que la reclamación no obedece a motivos espurios de persecución política o arbitraria, como antes señalamos. El recurrente es imputado por delitos de defraudación mediante engaño y falsedades, que no tienen relevancia política. No expresa su defensa razón alguna para sospechar que sea una persona singular que pudiera representar un riesgo para el orden constituido o la conservación del sistema jurídico político y que, por ello, fuera a correr una suerte diferente a la de otras personas con él relacionadas, imputadas en el mismo proceso.

Ninguna información, como decimos, aporta el recurrente sobre el peligro que teme. No podemos aceptar que el Estado requirente presente un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos, en los términos que contempla el art. 3.2 de la Convención contra la tortura. No sólo por la existencia de Convenio bilateral de extradición, que una tal situación hubiera debido impedir, sino por los propios informes del sistema de protección de Naciones Unidas que ponen de manifiesto la evolución jurídico-política.

Por lo tanto, no se puede elevar un pronóstico cierto de riesgo de vulneración de los derechos fundamentales del reclamado ante la falta de expresión de datos individualizados al respecto.

Por todo ello, procede confirmar el auto que concedió la extradición del Sr. Alfonso .

En atención a lo expuesto la Sala

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de súplica interpuesto por la Procuradora Sra. de la Fuente Bravo en nombre de D. Alfonso contra el Auto de la Sección 4ª de esta Sala de lo Penal de fecha 13 diciembre 2017 , que estimó la solicitud de extradición de la República Popular China sobre su persona para su enjuiciamiento por delito de estafa agravada, decisión que se viene a confirmar.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso, a las partes.

Lo acuerdan y firman los miembros del Tribunal. Doy fe.