Auto Penal Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3037/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-18/002076
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20071.43.2-2018/0002076
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3037/2019- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 552/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa - UPAD / Tolosako Lehen Auzialdiko eta
Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Carlos
Abogado/a / Abokatua: JAVIER RECALDE HOLGADO
Apelante/Apelatzailea: Cesareo
Abogado/a / Abokatua: JUAN ANTONIO TORRALBA RODRIGUEZ
Apelante/Apelatzailea: Cristobal
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO SANTAMARIA TRECU
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
A U T O N.º 41/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 27 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 3 de diciembre de 2018, se dictó auto por el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se decreta la PRISIÓN PROVISIONAL, comunicada y sin fianza, de Cesareo , Carlos y Cristobal , a cuyo efecto líbrense los oportunos despachos.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Cristobal , Carlos y Cesareo , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 21/02/2019) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

Es ponente en esta segunda instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico I.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa dicta Auto en fecha 3 de diciembre de 2018 ,en el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de los investigados D. Cesareo , D. Carlos y D. Cristobal .

II.- La representación procesal de D. Cristobal interpone recurso de apelación contra el citado Auto.

El apelante aduce que se trata del primer delito que supuestamente ha cometido. Los indicios del delito deberán ser ratificados en el juicio oral y no deben adelantar el resultado en detrimento del recurrente. Posee arraigo pues tiene un hijo de pocos meses y desempeña una labor en la iglesia evangélica por lo que el riesgo de fuga es inexistente. El argumento del riesgo de reiteración delictiva es gratuito y basado en meras suposiciones.

Por ello, solicita la puesta en libertad del Sr. Cristobal , sin medida cautelares o subsidiariamente con la imposición de un fianza de 1.000 euros.

III.- La representación procesal de D. Carlos interpone recurso de apelación contra el citado Auto.

Señala que no existen indicios de que pretenda evadir la acción de la Justicia pues dispone de un trabajo, aunque sea ocasional, tiene domicilio conocido y no se aprecia que pueda ocultar pruebas ni que exista riesgo de fuga.

Por ello, solicita su puesta en libertad con obligación en todo caso de comparecer semanalmente a fin de asegurar su presencia en el futuro juicio.

IV.- La representación procesal de D. Cesareo interpone recurso de apelación contra el citado Auto.

Señala que el investigado nunca ha reconocido los hechos y su imputación se basa en meras sospechas y casualidades; solo se basa en la declaración de la víctima, sin contradicción, que describe al agresor como una persona de etnia gitana junto con los dos investigados.

Los hechos no son tan graves y posee un conocido arraigo familiar; reside con su esposa e hijos en Ordizia, e incluso cuida a su madre que padece dos enfermedades graves.

La prisión provisional resulta desproporcionada, pues lo hechos no son tan graves y la sustracción fue de un simple teléfono móvil y 220 euros; el investigado tiene familia y se está rehabilitando en el centro de salud mental por el consumo de drogas.

V.- El Ministerio Fiscal impugna sendos recursos de apelación.



SEGUNDO.- Prisión provisional.

La prisión provisional supone la más grave intromisión que el poder estatal puede hacer en la esfera de libertad de un individuo al privarle de su derecho a la libertad durante la sustanciación de un proceso penal.

Por ello, la adopción de esta medida requiere el estricto cumplimiento de los presupuestos previstos en el art.

503 Lecrim .: que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que tenga señalada una pena superior a la de prisión menor y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

El Tribunal Constitucional, en Sentencias de 26 de julio de 1995 y 17 de febrero de 2000 , señala que para que la prisión provisional sea compatible con nuestro ordenamiento constitucional debe tener como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; estos fines son la sustracción del sujeto a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Además se debe concebir, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines antedichos.

La prisión provisional es una medida cautelar y hay que tener presente que para la adopción de cualquier medida de este tipo deben concurrir dos presupuestos: el fumus boni iuris , que en el ámbito de la prisión provisional se concreta en la existencia de motivos bastantes para creer a una persona criminalmente responsable y el periculum in mora , que en este caso, sería la posible sustracción del sujeto a la acción de la justicia.



TERCERO. Examen del caso.

I.- En el presente supuesto, el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa en fecha 3 de diciembre de 2018 fundamenta la decisión de mantenimiento de la privación provisional de libertad de los tres investigados con base en los siguientes argumentos: ¿ estamos en presencia de un hecho que, en principio, reviste los caracteres de un delito de robo con intimidación con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 242.3 CP .

Así, de las diligencias practicadas se desprenden indicios racionales suficientes de la participación de los tres investigados en el delito mencionado toda vez que alrededor de la 1:00 del 3 de diciembre de 2018 Laureano denunció que cuando caminaba por la calle José Martín de Arana de Beasain fue abordado por 3 varones. Uno de ellos ¿que ulteriormente identificaría como el denunciado Cristobal - le colocó unas tijeras en el cuello y posteriormente en el dorso, a la altura del corazón. Mientras otro le registraba, un tercero ¿identificado como Carlos - le propinaba puñetazos en la cara a la altura del ojo derecho. Los agresores lograron sustraerle un teléfono móvil y alrededor de 220 euros en efectivo.

Como quiera que la víctima pidió ayuda a un amigo y requirieron la intervención de la Ertzaintza, los agentes identificaron a los tres investigados que ulteriormente fueron reconocidos por el señor Laureano .

Su versión de los hechos la ratifica el parte de atención sanitaria aportado al folio 11 del atestado en el que se hizo constar que recibió atención a las 3:12 y en el que ya reseñó que las lesiones de su cara se habían producido por haber recibido puñetazos de personas desconocidas.

Además, uno de los denunciados, el señor Carlos , portaba ocultos en los calzoncillos 120 euros divididos en varios billetes. El denunciante, 'identificó a los tres jóvenes sin ningún tipo de duda como autores del hecho' ¿folio 13 del atestado-.

Y por último, la versión de los hechos ofrecida por los investigados carece de lógica, incurriendo en múltiples contradicciones. Así, Carlos depone que apenas estuvieron 3 minutos con Cesareo , sino que cuando Cristobal y él se marchaban a casa a dormir se lo encontraron por la calle. Cesareo y Cristobal sostienen que los tres estuvieron en casa del primero consumiendo estupefacientes y después decidieron ir a una gasolinera a comprar alcohol. Carlos cree haber visto al denunciante en un bar en el que estuvieron pero los dos denunciados restantes deponen que no lo habían visto antes. La realidad es que los tres se hallaban juntos en el momento de los hechos pues así se hizo constar en el atestado. Y lo que es más, todos ellos han reconocido que se encontrarían bajo los efectos de drogas ¿cannabis, cocaína- y alcohol.

¿ dos de los investigados ¿ Carlos y Cesareo cuentan con antecedentes penales por delitos similares ¿robo con fuerza, hurto- y penas de prisión ya suspendidas; motivos que pudieran hacerles caer en la tentación de fugarse. Ninguno de ellos cuenta con un trabajo estable y reconocido. Carlos alude a que trabaja ocasionalmente como pintor mientras que Cesareo y Cristobal , que cuentan con cargas familiares tales como hijos a cargo, no tienen fuente de ingresos conocida.

En segundo lugar, concurre riesgo de reiteración delictiva.

Como se apuntaba, el señor Carlos , de 19 años de edad ha cometido, desde el mes de diciembre de 2017 hasta la actualidad hasta cinco ilícitos (hurto y robo con fuerza) mientras que el señor Cesareo cuenta con tres condenas por robo con fuerza en su haber, manifestando con naturalidad en su declaración que 'él los robos los suele cometer por la noche y en sitios, no a personas'. Cristobal , por su parte, cuenta con una estrecha relación con los codenunciados y ante la ausencia de fuente de ingresos conocida, se puede inferir la posibilidad de comisión de nuevos ilícitos similares, que, por otra parte, presentan gran carga de violencia y brutalidad.

Esta situación, que se agrava incluso por la incoación del presente procedimiento, evidencian el riesgo de reiteración delictiva, máxime cuando tanto los propios investigados han narrado que consumen alcohol y drogas con normalidad II.- Con posterioridad, el Juzgado de instrucción desestima los respectivos recursos de reforma interpuestos por cada una de las defensas de los tres investigados en resoluciones separadas, las tres fechadas el día 19 de diciembre de 2018, con la siguiente argumentación: · ·En relación al investigado D. Cesareo : ¿ persisten los presupuestos y fines que se persiguen con la prisión provisional enunciados en el artículo 503 de la Lecrim ¿ no se han logrado desvirtuar los indicios que se hicieron constar en el Auto recurrido y lo que es más, con posterioridad a la adopción de esa resolución el denunciante reconoció al investigado en rueda de reconocimiento, lo que implica otro indicio más que podría hacer temer una posible condena.

Toda esta serie de indicios no otorgan sino un plus de verosimilitud a la declaración de la víctima, como ya se alegaba en la resolución recurrida.

¿ se considera necesaria la adopción de esta medida, con la finalidad de evitar el riesgo de fuga de los imputados. El delito de robo con intimidación con arma o instrumento peligroso se castiga con una pena de entre 3 años y 6 meses a 5 años de prisión; pena que, dada su gravedad, evidencia el riesgo de fuga. Por ello, se considera que el posible arraigo que el investigado pueda tener en territorio español, no garantiza la sujeción al proceso, ni siquiera con la adopción de una fianza.

Por otro lado, también se aprecia un riesgo de reiteración delictiva, máxime cuando en su historial delictivo cuenta con varias condenas por delitos contra el patrimonio y penas de prisión suspendidas ¿ habida cuenta de que no han variado las circunstancias que motivaron su adopción (3 de diciembre de 2018) y que persiste un elevado riesgo de fuga y reiteración delictiva, procede mantener la medida cautelar personal acordada.

· ·En relación al investigado D. Carlos Alega la parte recurrente en su escrito de recurso de reforma que el señor Carlos carece de antecedentes penales. Sin embargo, y pese a su argumento, consta al folio 70 y siguientes que el investigado en cuestión ha sido condenado por cinco delitos contra el patrimonio, cometidos todos ellos en un plazo inferior al año. La medida se sustentaba, en primer lugar en la existencia de indicios fundados de comisión del ilícito.

Y lo que es más, con posterioridad a la adopción de esa resolución el denunciante reconoció al investigado en rueda de reconocimiento, lo que implica otro indicio más que podría hacer temer una posible condena.

Toda esta serie de indicios no otorgan sino un plus de verosimilitud a la declaración de la víctima, como ya se alegaba en la resolución recurrida.

¿ El delito de robo con intimidación con arma o instrumento peligroso se castiga con una pena de entre 3 años y 6 meses a 5 años de prisión; pena que, dada su gravedad, evidencia el riesgo de fuga. Por ello, se considera que el posible arraigo que el investigado pueda tener en territorio español, no garantiza la sujeción al proceso, ni siquiera con la adopción de una fianza.

Por otro lado, también se aprecia un riesgo de reiteración delictiva, máxime cuando en un plazo de 11 meses ha cometido hasta 6 ilícitos contra el patrimonio, cinco de ellos por los que ha sido condenado y el que nos ocupa. Por todo ello, habida cuenta de que no han variado las circunstancias que motivaron su adopción (3 de diciembre de 2018) y que persiste un elevado riesgo de fuga y reiteración delictiva, procede mantener la medida cautelar personal acordada.

· ·En relación al investigado D. Cristobal : ¿ la medida se sustentaba, en primer lugar en la existencia de indicios fundados de comisión del ilícito.

Y lo que es más, con posterioridad a la adopción de esa resolución el denunciante reconoció al investigado en rueda de reconocimiento, lo que implica otro indicio más que podría hacer temer una posible condena.

Toda esta serie de indicios no otorgan sino un plus de verosimilitud a la declaración de la víctima ¿ ¿ se considera necesaria la adopción de esta medida, con la finalidad de evitar el riesgo de fuga de los imputados. El delito de robo con intimidación con arma o instrumento peligroso se castiga con una pena de entre 3 años y 6 meses a 5 años de prisión; pena que, dada su gravedad, evidencia el riesgo de fuga. Por ello, se considera que el posible arraigo que el investigado pueda tener en territorio español, no garantiza la sujeción al proceso, ni siquiera con la adopción de una fianza.

Por otro lado, también se aprecia un riesgo de reiteración delictiva. Por todo ello, habida cuenta de que no han variado las circunstancias que motivaron su adopción (3 de diciembre de 2018) y que persiste un elevado riesgo de fuga y reiteración delictiva, procede mantener la medida cautelar personal acordada.

III.- De las actuaciones remitidas al Tribunal reseñaremos los siguientes datos de interés: * Consta un parte médico del ambulatorio de Beasain a nombre de Laureano , datado a las 3.12 horas del día 3 de diciembre de 2018, en el que se refleja un eritema en la zona externa periorbitaria derecha; dolor leve a la palpación en arcos distales medios de hemitórax derecho.

IV.- La resolución objeto de recurso acuerda la prisión provisional de los tres investigados a partir de la existencia de sólidos indicios referidos a su participación en un delito de robo con intimidación con uso de armas.

Las tres defensas vienen a cuestionar en sus sendas impugnaciones la existencia de tales indicios de la infracción referida.

En este sentido, en la resolución que acuerda la prisión provisional de los tres recurrentes se explicitan debidamente una serie de elementos indiciarios que permiten afirmar, provisionalmente, que las tres personas participaron en un robo con violencia la madrugada del día 3 de diciembre de 2018.

Así, el dato fundamental para alcanzar tal conclusión provisional radica en la declaración de la propia persona perjudicada, Laureano , quien afirma que cuando caminaba sobre la 1:00 horas del día 3 de diciembre de 2018 por la calle José Martín de Arana de la localidad de Beasain fue abordado por tres varones. Uno de ellos ¿que ulteriormente identificaría como el denunciado Cristobal - le colocó unas tijeras en el cuello y posteriormente en el dorso, a la altura del corazón. Mientras otro le registraba, un tercero ¿identificado como Carlos - le propinaba puñetazos en la cara a la altura del ojo derecho. Los agresores lograron sustraerle un teléfono móvil y alrededor de 220 euros en efectivo.

Con posterioridad, los agentes identificaron a los tres investigados que ulteriormente fueron reconocidos por el señor Laureano .

Además se recoge que tal versión de los hechos resulta corroborada por el parte de atención sanitaria aportado al folio 11 del atestado en el que se hizo constar que recibió atención a las 3:12 y en el que ya reseñó que las lesiones de su cara se habían producido por haber recibido puñetazos de personas desconocidas.

Asimismo, uno de los denunciados, el señor Carlos , portaba ocultos en los calzoncillos 120 euros divididos en varios billetes. El denunciante, 'identificó a los tres jóvenes sin ningún tipo de duda como autores del hecho' ¿folio 13 del atestado-.

Por último, se añade que la versión de los hechos ofrecida por los investigados carece de lógica, incurriendo en múltiples contradicciones. Así, Carlos depone que apenas estuvieron 3 minutos con Cesareo , sino que cuando Cristobal y él se marchaban a casa a dormir se lo encontraron por la calle. Cesareo y Cristobal sostienen que los tres estuvieron en casa del primero consumiendo estupefacientes y después decidieron ir a una gasolinera a comprar alcohol. Carlos cree haber visto al denunciante en un bar en el que estuvieron pero los dos denunciados restantes deponen que no lo habían visto antes. La realidad es que los tres se hallaban juntos en el momento de los hechos pues así se hizo constar en el atestado. Y lo que es más, todos ellos han reconocido que se encontrarían bajo los efectos de drogas ¿cannabis, cocaína- y alcohol.

Por consiguiente, en la resolución se ha consignado un elenco de datos o elementos indiciarios que permiten afirmar razonablemente la total corrección de la atribución provisional en esta fase procedimental a los tres investigados de su participación en un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, pues los elementos obrantes en las actuaciones vienen a refrendar la decisión acordada en este estadio procesal por el Juzgado de Instrucción de Tolosa, dado que los hechos denunciados por la presunta víctima resultan indiscutiblemente graves y los mismos aparecen indiciariamente adverados por las declaraciones del perjudicado y de los agentes policiales que acudieron.

V.- Por otro lado, la resolución utiliza como sustento de su decisión de privar provisionalmente de libertad a los tres investigados la existencia de un riesgo de fuga en los tres, unido a la posibilidad de que cometan más infracciones.

En este sentido, la pena fijada en abstracto para la infracción supuestamente cometida por los tres inculpados oscila entre los tres años y seis meses de prisión a los cinco años.

Por consiguiente, la concurrencia de un riesgo de fuga en los tres se encuentra directamente vinculada a la intrínseca gravedad de los hechos perpetrados que en principio tiene señaladas penas de prisión de hasta cinco años.

Además se argumenta que dos de los investigados ¿ Carlos y Cesareo cuentan con antecedentes penales por delitos similares ¿robo con fuerza, hurto- y penas de prisión ya suspendidas; motivos que pudieran hacerles caer en la tentación de fugarse. Ninguno de ellos cuenta con un trabajo estable y reconocido. Carlos alude a que trabaja ocasionalmente como pintor mientras que Cesareo y Cristobal , que cuentan con cargas familiares tales como hijos a cargo, no tienen fuente de ingresos conocida.

VI.- Al respecto, el art. 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que también podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.º y 2.º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.

En este sentido, por lo que se refiere a Carlos consta en la hoja histórico penal que en un breve lapso (solo en el año 2018) ha cometido hasta cuatro infracciones contra el patrimonio (tres delitos de hurto y un delito de robo con fuerza) junto a otro delito de amenazas leves y otro contra la seguridad del tráfico.

Respecto a Cesareo consta en su hoja histórico penal que tiene las siguientes condenas firmes: el 19 de junio de 2015 por delito de robo con fuerza en las cosas; el 23 de junio de 2015 por delito de resistencia; el 2 de febrero de 2016 por delito de robo con fuerza en las cosas; el 27 de mayo de 2016 por delito de amenazas leves, el 19 de septiembre de 2016 por delito de conducción sin permiso; el 20 de julio de 2017 por delito de robo con fuerza en las cosas; el 3 de octubre de 2018 por delito de conducción si permiso.

Por tal motivo, tomando en consideración la entidad de los graves hechos que inicialmente se atribuyen a los tres investigados, que con carácter provisional son susceptibles de incardinarse en el art. 242.3 del Código Penal , castigados con pena de tres años y medio hasta cinco años de prisión, es claro que existe un elevado grado de probabilidad de que puedan sustraerse a la acción de la Justicia. Y ello unido al tiempo que en la actualidad se encuentran en situación privación de libertad (poco más de dos meses) permite concluir la corrección y proporcionalidad de la ponderación entre el gravamen causado por la privación provisional de la libertad y el fin perseguido con dicha medida (la neutralización del riesgo de evasión y de reiteración delictiva) efectuada en la resolución recurrida.

Además en relación a Carlos y Cesareo existe un real y palpable riesgo de reiteración delictiva dadas sus pretéritas (pero recientes) trayectorias antijurídicas, en las que como se ha indicado son variadas las condenas por infracciones contra el patrimonio en un lapso reducido.

Riesgo de reiteración del que no existen datos constatados en su hoja histórico penal para afirmarlo respecto a Cristobal , pero sí tras la lectura del atestado policial (f. 18), pues consta provisionalmente que tuvo una participación crucial y primordial en los graves hechos denunciados, ya que fue el varón que amenazó a la víctima colocándole unas tijeras en el cuello y que incluso en presencia de los agentes policiales se abalanzó sobre ella.

En definitiva, los elementos obrantes en las actuaciones vienen a refrendar la decisión acordada por el Juzgado de Instrucción, pues el examen de las actuaciones que han sido remitidas a este Tribunal pone de manifiesto que la resolución no sólo ha realizado una correcta valoración provisional de los indicios de criminalidad existentes en las actuaciones en relación a los tres investigados, sino que además ha expuesto las razones por las que en el momento presente existe una alta posibilidad de que se puedan sustraer a la acción de los Tribunales y de que puedan reiterar sus comportamientos ilícitos.

Por estos motivos, desestimaremos los recursos de apelación.



CUARTO. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Cesareo , D.

Carlos y D. Cristobal , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa, de fecha 3 de diciembre de 2018 , confirmando el mismo.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.