Última revisión
04/03/2022
Auto Penal Nº 41/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3417/2021 de 09 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 41/2022
Núm. Cendoj: 28079120012021202451
Núm. Ecli: ES:TS:2021:17242A
Núm. Roj: ATS 17242:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 09/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3417/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SECCIÓN DE APELACIONES DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3417/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 9 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación de los artículos 183.1 y 74.1 del Código Penal.
2) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española y del principio de igualdad del artículo 14 del mismo texto constitucional.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Luis Angel, representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Pozas Osset, oponiéndose al recurso presentado.
Fundamentos
Por razones de sistemática, se alterará el orden de formulación de motivos que realiza el recurrente, tratando, en primer lugar, las alegaciones relativas a la vulneración de derechos constitucionales.
A) La recurrente cuestiona la valoración que, de la declaración de la menor, se ha realizado para el dictado de la sentencia absolutoria. Entiende que no puede considerarse incoherente, incongruente o inverosímil. Indica que los hechos que relató son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual. Señala que es contradictorio que no se pueda determinar que la menor mienta, pero que no haya superado un test de credibilidad.
Considera que al acusado se le permite revertir la declaración de hechos probados en vía de recurso, cuando no se ha obrado con lógica y, sin embargo, a la parte acusadora se le impide revertir estos hechos probados cuando el acusado es absuelto, lo que estima contrario al principio constitucional de igualdad.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECrim,
Por otro lado, es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.
Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).
En cuanto a la infracción constitucional invocada, esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16).
El 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009; 114/2010, 855/2012 ó 591/2011) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada.
C) En el supuesto de autos, la Audiencia Provincial declaró probado, en síntesis, que durante el año 2017 y hasta el mes de febrero de 2019 Paula., nacida el NUM000 de 2004, por la relación de amistad íntima que le unía desde hacía años con su compañera de clase, Julia., acudía con asiduidad al domicilio de esta última, sito en DIRECCION001, tanto por las mañanas, cuando la iba a buscar para ir juntas al colegio, como en otras ocasiones para comer con ella e incluso quedarse a dormir.
En esas visitas a la casa de su amiga, Paula. coincidía con el padre de Julia., Luis Angel, mayor de edad, quien en ocasiones acompañaba a las menores al colegio o las iba a buscar, tanto a pie como en coche, sin que haya quedado acreditado que realizara, con el propósito de satisfacer sus propósitos sexuales, tocamientos en el cuerpo de Paula. ni con sus manos ni con su pene, ni tampoco que la obligara a tocarle sus genitales sin ropa.
Este motivo se inadmite. El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso de apelación interpuesto por cuanto la recurrente pretendía la condena del acusado en apelación alegando error en la apreciación de la prueba cometido por el Tribunal de instancia, sin haber instado la anulación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.
La decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a la doctrina de esta Sala; así, afirmábamos en STS 640/2018, de 12 de diciembre de 2018 que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada''. Asimismo, recordábamos en la STS 374/2015, de 28 de mayo, que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación.
Al margen de lo anterior, tampoco se observan los déficits valorativos que se mencionan. La Audiencia Provincial motivó racionalmente el pronunciamiento absolutorio, considerando que no se habían acreditado de forma bastante los hechos objeto de acusación.
Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente testifical (menor-denunciante, testigos de referencia, hija del acusado y dos amigas de ésta) y subrayó:
1. Que Paula. declaró sin ambigüedades, pero incurrió en determinadas contradicciones respecto a versiones anteriores de los hechos (sobre el inicio de los tocamientos, la existencia y número de besos en la boca, o el número de veces en que el acusado le tocó los pechos por debajo de la ropa).
2. Que era plausible la presencia de una animadversión en Paula., hacia Julia., pues habían dejado de ser amigas y Paula. se había enfadado con ella por este motivo, lo que provocaba que no pudiera descartarse una intención de perjudicar al acusado.
3. Que no existían datos objetivos de carácter periférico que corroboraran la versión de los hechos expuesta por Paula. Añadió que la madre de la menor no dio credibilidad a su hija y permitió, a pesar del relato que le había realizado, que continuara acudiendo a casa del acusado y no adoptó medidas para evitar que se repitieran los hechos. La Sala de instancia también señaló que existían divergencias entre la versión expuesta por la menor y lo declarado por su madre en lo relativo a determinados hechos notoriamente relevantes.
4. Que no encontraba lógica en que la menor continuara acudiendo a casa del acusado mientras se sucedían los hechos denunciados, sin darle credibilidad a que quisiera proteger a Julia., pues ésta manifestó que fue ella misma la que quiso poner distancia en su relación.
5. Que las testigos Julia., Matilde. y Purificacion. (menores de edad) coincidían en que la Paula. tendía a mentir y a mantener sus mentiras pese a ser descubierta.
En definitiva, la Audiencia Provincial, a la vista de la prueba practicada, tuvo dudas de que los hechos por los que se formulaba acusación se hubieran cometido. La Sala de instancia considera que fue insuficiente la prueba practicada en orden a acreditar que el acusado cometiera actos sexuales sobre la menor. Por ello, y en virtud del principio
Y es que se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios. Antes, al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones y se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.
No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.
Dos líneas llevan a refrendar esta conclusión. En primer lugar, los límites impuestos a la revocación de las sentencias absolutorias, particularmente cuando son resultado de la valoración probatoria, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (vid, en tal sentido, la SSTC 350/2015, de 6 de mayo y 374/2015, de 28 de mayo, y las SSTEDH Lacadena Calero contra España, o Serrano Contreras contra España, de 22 de noviembre de 2011, y 20 de marzo de 2012, respectivamente). Y en segundo lugar, que la absolución se construye sobre la base de la valoración de la prueba personal, que le corresponde, sin otro límite que el respeto a las reglas del raciocinio humano, al Tribunal de instancia, que la percibe directamente y en su totalidad.
En definitiva, el fundamento de la absolución residía en la valoración de la prueba personal, realizada por la Sala de instancia, excluida de la revisión casacional en tanto el otorgamiento de credibilidad, o su rechazo, no se sustenten en la arbitrariedad o en una interpretación fáctica contraria a las reglas de la lógica.
D) Tampoco se advierte la denunciada vulneración de sus derechos constitucionales en relación con el principio de igualdad ante la ley. Ya se ha expuesto que el derecho a la tutela judicial efectiva no opera como la presunción de inocencia de forma invertida y que sus efectos, cuando se alega su vulneración en vía de recurso, son diferentes. No ejercita el mismo derecho fundamental quien alega su derecho a la presunción de inocencia para revocar el fallo condenatorio que quien alega su derecho a la tutela judicial efectiva para impugnar el absolutorio. En cuanto al principio de igualdad ante la ley, hemos dicho que la vulneración del citado principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Señala que, si bien la sentencia no tiene por acreditada la culpabilidad del acusado, indica que tampoco estima que la recurrente mintiera. Discute la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, considera creíble la versión expuesta por la recurrente y afirma que no se le puede exigir un recuerdo fotográfico de los hechos, ni una denuncia inmediata.
B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
C) No consta que esta cuestión se suscitase en la apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).
Al margen de lo anterior, examinados los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, hemos de concluir que no le asiste la razón a la recurrente.
Ni la sentencia de instancia, ni la de apelación consideraron suficientemente acreditado que el acusado tocara, con intención de satisfacer su apetito sexual, a Paula., ni que hiciera que ella le tocara a él los genitales. Examinados los hechos probados de la sentencia, de cuya inmutabilidad debe partirse según el cauce casacional invocado, no advertimos que se refleje en ellos acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la menor. Más bien lo que el motivo pretende es una nueva valoración del acervo probatorio, para sustituir el relato de hechos probados por otro, lo que, reiteramos, está vedado en este cauce procesal.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
