Auto Penal Nº 410/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 399/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00410/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LA RIOJA
LOGROÑO
Domicilio: VICTOR PRADERA 2
Telf: 941296484/486/489
Fax: 941296488
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2010 0022122
ROLLO: APELACION AUTOS 0000399 /2011
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001143 /2010
RECURRENTE: Pio Y OTROS
Procurador/a: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Letrado/a: ANGEL ARAMAYO LASAGA
RECURRIDO/A: Casiano , Ezequiel
Procurador/a: MARIA CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA OYON, MARIA CONCEPCION
FERNANDEZ TORIJA OYON
Letrado/a: JUAN LOR FERNANDEZ-TORIJA, JUAN LOR FERNANDEZ-TORIJA
AUTO Nº 410 DE 2011
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
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En LOGROÑO, a veintidós de Noviembre de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO. INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO auto de fecha 17 de mayo de 2011, en el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa,.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por Pio y otros, recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para su deliberación votación y fallo el día 6 de octubre de 2011, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, se dictó auto en 17 de mayo de 2011, diligencias previas 1143/2010, en el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, pues de las declaraciones de los imputados, documental aportada y testifical, resultaba que la sociedad de los querellados había sido contratada para prestar servicios de asesoramiento, así como con el encargo, en el sentido de que se hicieran ingresos a nombre de más de cien personas para ser miembros de una sociedad deportiva, llevándose a cabo tal encargo por cuenta de la nueva Junta Directiva del Balsamaiso, o por ciertos miembros de la misma.

Se entendía, como consecuencia de ello, que de lo actuado no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que se acordaba del sobreseimiento provisional a que se refiere el artículo 641.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal.

Contra este auto se interpuso recurso de apelación por la procuradora doña María Luisa marco Ciria en representación de don Pio , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, se diese lugar a la revocación del auto impugnado, con continuación de las diligencias para el total esclarecimiento de los hechos, pues, en definitiva, se entendía que de los datos obrantes en autos, a qué se refería al recurso, la verdadera realidad era que se había entregado un dinero, a título particular, al objeto de entrar en la gestión del nuevo club y los querellados se quedaron con el dinero, lo gastaron y no pudieron devolverlo, quedándose los querellantes, sin dinero y sin la participación en la gestión del club de nueva creación.

La querella se interpuso por la procuradora doña María Luisa Marco en representación de don Pio , don Ruperto , don Carlos Miguel y don Alejandro , frente a don Casiano , don Ezequiel y la mercantil Losantos Marco Sociedad Limitada, a los que en base a la relación circunstanciada de hechos se les atribuía la comisión de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250.1.6º y 7º del Código Penal, y además, se interesaba la práctica de diligencias que se exponían en el escrito de interposición de la querella, obrante a los folios 3 a 16.



SEGUNDO: En la querella inicial de las actuaciones se recogían expresamente los siguientes hechos: IV.- RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS.


PRIMERO.- Aproximadamente en el mes de Febrero del año 2.009 nace en Logroño una entidad o movimiento conocido como' Plataforma Puerta O', integrado por un grupo de personas cuyo objetivo era crear un club de fútbol que continuara con el espíritu del extinto 'Club Deportivo Logroñés', pero con otro nombre diferente que, en esos momentos, aún no tenían pensado.

Algunos miembros de la plataforma, sabedores de los acuerdos de colaboración que había existido entre el 'Club Deportivo Logroñés'y la 'Peña Balsamaiso', se pusieron en contacto con mis clientes, en cuanto integrantes de dicha Peña, para sopesar la posibilidad del apoyo del Balsamaiso al nuevo proyecto.

Los querellantes eran entonces y siguen siendo socios de la Peña Balsamaiso y, algunos de ellos, miembros de su Junta Directiva.

Se trata de un grupo de amigos, apasionados del fútbol y de Logroño, que anhelaban que la ciudad volviera a tener un equipo de referencia, capaz de, con el tiempo, volver a ascender a 1ª división.

Si además, podían participar en ese nuevo equipo de referencia y podían contribuir a que el Balsamaiso colaborara con él, mejor que mejor.

Estaban dispuestos a apoyar económicamente al nuevo Club.

Y así lo decidieron.

Se autodenominaban 'Grupo Balsa'.

Aproximadamente en el mes de Abril de 2.009 tienen lugar las primeras conversaciones entre miembros de 'Plataforma puerta O' y de la Peña Balsamaiso.

En esas conversaciones la plataforma pide apoyo a la Peña Balsamaiso para su proyecto de constitución de un nuevo club, apoyo a través de la masa social (socios) de la Peña.

La propuesta de la plataforma consistió en que los socios del Balsamaiso efectuaran una aportación inicial de 20.-# cada uno en una cuenta aperturada por la citada plataforma en una Sucursal de Caja de Madrid de Logroño.

Todos aquéllos que ingresaran esa aportación inicial de 20.-# tendrían la consideración de 'pre- socios' de ese futuro club de nuevo cuño y les conferiría el derecho a participar en una futura Asamblea constitutiva donde se elegirían cuestiones como: el nombre del nuevo club, la composición de la Junta Directiva, equipación, colores, escudo, etc.

Esos pre-socios tendrían unos derechos adquiridos y preferencia a la hora de acceder a la condición de socio de ese futuro club, detrayéndose del importe a pagar por la adquisición de la condición de socio, la aportación inicial de 20.-#.



SEGUNDO.- En esas reuniones iniciales con miembros de la plataforma intervienen los querellantes pues, de hecho, D. Ruperto era Vicepresidente de la Peña Balsamaiso.

En esos contactos iniciales aparecen los hoy querellados quienes, ya entonces, aspiraban a desarrollar las labores de gestión de ese futuro club de fútbol a constituir, conforme el proyecto de los miembros de la plataforma 'Puerta O'.

De hecho los querellados se presentan y actúan desde el principio como gestores 'de facto' de ese futuro club.

En las conversaciones que se tiene con los hoy querellados, éstos convencen a mis clientes para que efectúen una importante aportación económica ofreciéndoles, a cambio de ello, entrar en la gestión y un porcentaje de participación en ese club a constituir, proporcional al importe de la aportación económica.

Dicho y hecho, con fecha 27 de mayo de 2009 mis clientes efectúan una transferencia por importe de.

15.900. #, a la cuenta que le indican los querellados, cuyo titular, al parecer es o era Losantos-Marco.

El destino querido por mis clientes para esa cantidad, como se ha dicho, era ser dedicada a la constitución y gestión de ese nuevo club, pues ese fue el compromiso que asumieron los hoy querellados.

El dinero, por tanto, debía ir a las arcas del nuevo club para ayudar al mismo a iniciar su andadura.

A ello se comprometieron los querellados.

De hecho existe un documento, confeccionado por los hoy querellados y fechado el 26 de Mayo, en donde se pretendía recoger esos acuerdos alcanzados.

Pese a que dicho documento, finalmente, no llegó a firmarse, lo cierto es que, en ejecución de lo convenido, mis clientes sí que hicieron la transferencia dineraria antes reseñada.

A efectos probatorios de lo expuesto, acompaño al presente escrito, como documentos núms. 1 y 2, justificante del ingreso de 15.000.-# efectuados por mis clientes a la cuenta de Losantos-Marco y el documento a que he hecho antes referencia.



TERCERO.- Mis clientes convencen a gran parte, por no decir a toda, la masa social de la Peña Balsamaiso para que acuda en apoyo de la iniciativa de la plataforma 'Puerta O', efectuando los socios de la Peña numerosas aportaciones de 20.-#, adquiriendo con ello la cualidad de 'pre-socios' con derecho a voz y voto en la asamblea.

Ni que decir tiene que también mis defendidos efectuaron sus respectivas aportaciones a la plataforma., convirtiéndose también en 'pre-socios'.

Tanto los miembros de la plataforma, cuanto los gestores 'de facto', hoy querellados, como mis clientes estaban de acuerdo en que la Peña Balsamaiso pasase a ser el fútbol base de ese nuevo Club.

Incluso les hacen acudir a Deportes Ferrer para equipar al Balsamaiso, so pretexto de que dicha firma también iba a apoyar el nuevo proyecto.

Lo cierto es que, parece ser que el 4 de Junio de 2.009 tiene lugar la asamblea de pre-socios del nuevo club, la cual acuerda que el Club se va '8 denominar 'SOCIEDAD DEPORTIVA LOGROÑÉS' Se constituye así un nuevo Club de fútbol, tal y como había pretendido la plataforma 'puerta O', en gran parte merced al apoyo social y económico desarrollado por mis clientes, a título personal, y por la Peña Balsamaiso, también merced a la labor de mis defendidos.

El nuevo Club se constituye como una asociación privada deportiva, con , personalidad jurídica propia y capacidad de obrar, inscribiéndose en el Registro t General de Entidades Deportivas de La Rioja.

1 Mis clientes se hacen socios del nuevo Club.



CUARTO.- Tenemos conocimiento de que, con fecha 18 de Junio de 2.009, se firma un contrato privado entre, de una parte, D. Rafael Álvarez Gil, que dice actuar en nombre y representación del club deportivo 'SOCIEDAD 'DEPORTIVA LOGROÑÉS' y, de la otra, la mercantil hoy querellada, LOSANTOS-MARCO, S.L., representada por el también querellado, D. Casiano .

Las partes lo denominan 'ACUERDO DE GESTIÓN DE CLUB DEPORTIVO, del que se testimonian los siguientes extremos: 'TERCERA.- La duración del presente acuerdo será desde la firma del presente documento hasta el día 1 de junio de 2014.

CUARTA.- SOCIEDAD DEPORTIVA LOGROÑÉS contrata los servicios de LOSANTOS- MARCO, S.L., para la gestión y asesoramiento del club deportivo durante la vigencia del presente documento, así como, si se constituyera, la correspondiente sociedad anónima deportiva.

QUINTA.- Asesoría Jurídica del Club: LOSANTOS-MARCO, S. L., como asesoría jurídica especializada en derecho deportivo ostentará la dirección jurídica del club deportivo, asesorando en todos los aspectos jurídicos que conlleve la creación, constitución y desarrollo del mismo, durante el período en vigor del presente documento, y siendo responsable de la buena práctica jurídica y buen fin de la entidad.

Dirección Deportiva del Club: LOSANTOS-MARCO, S.L., será responsable de la dirección deportiva del club siendo competencia suya todas las decisiones de aspecto deportivo que afecten al desarrollo del club.

Relaciones con los medios de comunicación: LOSANTOS-MARCO, S.L., dirigirá el gabinete de prensa del club deportivo, siendo responsabilidad suya las relaciones con todos los medios de comunicación LOSANTOS-MARCO, S.L. supervisará y dirigirá todas las apariciones en medios de comunicación, escritos, audiovisuales, digitales, o cualquier otro, de todas las personas vinculadas al club deportivo.

Gestión del club deportivo : LOSANTOS-MARCO, S.L. ostentará la gestión del club, supervisando, dirigiendo y aprobando todas las operaciones que el mismo lleve a cabo, siendo responsable al final de cada temporada de los resultado económicos y deportivos que el mismo obtenga.

Marketing y patrocinio del club: LOSANTOS-MARCO, S.L. será responsable de todo lo relacionado con la imagen del club, creando un equipo de trabajo que lleve a cabo el desarrollo de la misma. Igualmente, durante la vigencia del presente preacuerdo, y futuro acuerdo, será la encargada del desarrollo de marketing y patrocinio del club deportivo.

Igualmente, la Junta Directiva del club, participará en todas las decisiones importantes que se deban llevar a cabo y que afecten al buen desarrollo del mismo. Los miembros de la Junta Directiva estarán divididos en comisiones, las cuales trabajarán junto a los responsables de cada área asumida por LOSANTOS-MARCO, S.L., y participarán en la toma de las decisiones antes señaladas.

SEXTA.- Como contraprestación a todos los servicios contratados por parte de SOCIEDAD DEPORTIVA LOGROÑÉS a partir de a firma del presente documento LOSANTOS-MARCO tendrá derecho a: Remuneración LOSANTOS-MARCO cobrará como contraprestación a sus servicios, mediante la emisión de la factura correspondiente, el 10% de la cuantía total del presupuesto de cada temporada, aprobado por la Asamblea.

LOSANTOS-MARCO tendrá la primera opción de adquisición de acciones en el proceso de transformación del club en Sociedad Anónima Deportiva, para Suscribirlas por si misma o por quien LOSANTOS-MARCO, en consenso con la Junta Directiva estimen conveniente.

SÉPTlMA.- El presente documento es un acuerdo definitivo entre ambas partes, sujeto a las modificaciones que ambos consideren oportunas y firmen, y que se regirá por las cláusulas aquí dispuestas y el proyecto deportivo adjuntado como ANEXO N° 1, el cual será considerado por ambas partes contrato a todos los efectos'.

Sin que en lo omitido, por innecesario, haya nada que modifique lo. inserto en el original, acompañando al presente escrito, como documento núm. 3, una copia del contrato a que se ha hecho mención.



QUINTO.- Según consta en el artículo 12 de los estatutos del Club, apartado b), los socios tienen derecho a: Participar en las actividades del club y en sus órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho a voto, así como asistir a la Asamblea General de acuerdo con los estatutos ..

La Asamblea General es el 'órgano soberano y supremo de la Asociación, pudiendo adoptar cualquier acuerdo que no sea competencia de otro órgano ... Se compondrá de todos los socios con derecho a voto de la asociación, ... ' (artículo 18ª).

'La representación, el gobierno y administración del club, corresponden al Presidente, la Junta Directiva y la Asamblea General, que los ejercerán dentro de sus respectivas competencias' (artículo 16 ª).

'La Asamblea General ordinaria se reunirá preceptivamente una vez al año ... para tratar de las siguientes cuestiones: e) Proyectos y propuestas de la Directiva' (artículo 230).

'Las facultades de la Junta Directiva son las propias de gestión, representación y administración de la asociación, entre las que se pueden enumerar: e) Realizar y otorgar cuantas escrituras públicas y contratos privados sean necesarios a fin de /levar a cabo las facultades que otorguen con los pactos, cláusulas y condiciones que a bien tengan establecer, así como Suscribir pólizas de seguros' (artículo 300).

A efectos probatorios acompaño al presente escrito, como documento núm. 4, una copia de los estatutos del Club.

Como se ha visto, con arreglo a los estatutos, el órgano soberano de la Asociación es la Asamblea General siendo necesario que la misma apruebe los proyectos y propuestas de la Directiva.

Y, la Junta Directiva es el órgano colegiado de gestión económica y administrativa del club.

Sin embargo, por mor del acuerdo suscrito con fecha 18 de junio de 2.009, quien pasa a ostentar la dirección deportiva del Club es la mercantil LosantosMarco, S.L..

Y quien pasa a ostentar la gestión del Club es Losantos-Marco, S.L.

Esto supone una modificación estatutaria 'de facto' llevada a cabo por la vía de los hechos, prescindiendo del cauce reglamentario previsto en los estatutos que, claramente, señalan que es la Asamblea General, la Junta Directiva y el Presidente quienes ostentan la administración del Club.

Y es la Junta Directiva quien ostenta la gestión económica y administrativa.

Sin embargo, a la mercantil querellada, el Presidente les confiere no sólo la dirección deportiva, sino también la gestión del club, las relaciones con los medios y todo lo relacionado con la imagen del Club, sin que sepamos si estaba facultado por la Asamblea y por la Junta Directiva para conferir tales atribuciones que, en modo alguno, tiene atribuidas el Presidente (vide arto 39 de los estatutos).

El clamor en los foros de la SDL por la firma de este contrato empieza a ser importante. (Vide documento núm.5) En cualquier caso, a mis clientes, a quienes se había prometido por los querellados conferirles un porcentaje de participación en el nuevo Club y en su gestión, ni siquiera se les menciona.

Tampoco se hace referencia alguna a los 15.000.-# aportados por mis defendidos.



SEXTO.- Mis mandantes deciden encomendar a D. Pio las gestiones encaminadas a tratar de que, o bien se cumpla con lo que en su día se acordó o, en su defecto, se proceda a devolverles el dinero.

Por ello, por sus requerimientos, sus preguntas, etc el Sr. Pio pasa a ser considerado una persona 'non grata' e incómoda, tanto por los 'gestores' hoy querellados, cuanto por algunos de los miembros de la Junta Directiva, hasta el punto de que hemos tenido conocimiento de la firma de un contrato de préstamo de 600-# por parte de la Sociedad Deportiva Logroñés a la Peña Balsamaiso, en el que la devolución de dicho importe j ¡queda condicionada al hecho de que D. Pio entre a formar parte de la Junta Directiva del Balsamaiso o se demuestre alguna vinculación del mismo con la Peña Balsamaiso¡¡.

Es decir, en tanto D. Pio se mantenga al margen del Balsamaiso, los 600.-# no serán exigibles y se entenderían aplicados a un futuro convenio de colaboración, pero si accede a la Junta o se demuestra su vinculación con el Balsamaiso, los 600.-# pasan a ser exigibles.

Sin entrar en consideraciones de otro tipo, no es sino una prueba bien evidente de que mi cliente, por reclamar el cumplimiento de los acuerdos que les prometieron o el destino de su dinero, había pasado a ser una persona muy incómoda, hasta el punto de presionar a su propio equipo, para que rompiera cualquier tipo de vinculación con él.

Mis clientes, en reiteradas ocasiones, proceden a reclamar a Losantos-Marco, S.L. el destino de su dinero, sin obtener ningún tipo de resultado.

Por ello, con fecha 7 de Septiembre de 2.009, deciden remitir a la Junta Directiva de la Sociedad Deportiva Logroñés, una carta en la que exponen: A) cómo aportaron 15.000.-# en concepto de patrocinio y gestión previa a la constitución del Club.

B) Cómo habían requerido a Losantos-Marco para que explicaran el destino de su dinero, sin haber obtenido ninguna respuesta.

C) y requieren al Club para que aclaren qué cantidades ingresó en el Club Losantos-Marco (pues el dinero mis clientes lo aportaron para el Club) así como para que se les instase a que justificaran el destino de ese dinero.

El 22 de Septiembre la SAO contesta indicando que el Club no ha recibido 'importe semejante de la citada asesoría, quienes, por otra parte, en modo alguno tienen facultades de ninguna clase para percibir cantidades en nombre de este club', A continuación pasan a brindarles su total colaboración.

A efectos probatorios de lo expuesto, acompaño al presente escrito, como documentos núms 6 a 8, ambos inclusive, el documento de préstamo y las cartas a que he hecho referencia.

SÉPTIMO.- De los querellados no volvemos a tener noticias.

Miembros de la Junta Directiva sí que siguen manteniendo contactos con el Sr. Pio .

Hay intercambio de mails.

Incluso, la SOL remite a mi cliente una propuesta de convenio de colaboración entre la misma y la Peña Balsamaiso.

La propuesta es rechazada porque, entre otras cosas, en documento aparte se les exige renunciar a emprender acciones contra Losantos-Marco y la Junta Directiva, cosa a la que mis clientes se niegan.

Por eso, con fecha 1 de Octubre 2.009, se recibe en la Peña Balsamaiso una carta procedente de la SOL en la que se les indica que están de acuerdo con la propuesta de colaboración pero que no la pueden firmar por la falta de confianza hacia la Junta Directiva, mostrada por personas relacionadas con la gestión del Balsamaiso (en clara alusión a mis clientes).

A efectos probatorios acompaño al presente escrito, como documentos núms .. 9 a 12, ambos inclusive, un mail enviado a mi cliente por un miembro de la Junta Directiva, la propuesta de convenio y el documento de renuncia de acciones referenciados, así como copia de la carta remitida por la SOL a la Peña Balsamaiso.

Como sigue sin aparecer el dinero entregado por mis clientes el Letrado que suscribe, siguiendo sus instrucciones, con fecha 30 de Noviembre de 2.009, remite sendas cartas a los hoy querellados y a la Junta Directiva de la SOL.

Ambos reciben mi carta.

Sólo la SOL contesta diciendo: * Que se remiten a su escrito de 22 de Septiembre (documento núm. 8) * Que el Club no tiene ningún vínculo con Losantos-Marco cosa que, afirman, es público y notorio, ni la tenía cuando se efectúa la transferencia.

* Y que el Club es ajeno a las relaciones de mis clientes con dicha asesoría.

A efectos probatorios acompaño al presente escrito, como documentos núms .. 13 a 19, ambos inclusive, las cartas, certificados y acuses a que he hecho referencia así como la contestación dada por la SOL.

OCTAVO.- Resulta que los querellantes deciden entregar a los querellados, inducidos por ellos, una cantidad de dinero considerable, 15.000 #, para un determinado fin contribuir a la creación y constitución de un nuevo club de futbol, adonde debía ir a parar ese dinero, a cambio de un porcentaje en la gestión y composición del mismo, proporcional a dicha aportación.

Sin embargo, los hoy querellados, con el propósito de enriquecerse a costa de mis clientes, quebrantando la relación de confianza creada y el acuerdo existente, unilateralmente, no destinan esa cantidad de dinero al nuevo Club convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueños para un destino distinto del pactado, en provecho propio o de otras personas.

Desconozco, por el momento, si esta transmutación del destino del dinero recibido, lo ha sido con el conocimiento y/o colaboración, o no, de algún miembro actual o pasado de la Junta Directiva de la SOL y, ante ese desconocimiento, he preferido, por el momento, no imputarles delito alguno, sin perjuicio de lo que resulte de las investigaciones, reservándonos nuestro derecho a, en su caso, ampliar la querella frente a los mismos.



TERCERO: De las actuaciones se desprende que realmente por los querellantes se transfirió la cantidad de de 15.000 # través de la Caja Rural de Navarra, tal y como consta en el documento al folio 24 en relación con el testimonio o declaración prestada como diligencia de instrucción ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Logroño Instructor (folio sin foliar por parte del Juzgado), en relación con el documento al folio 67 e incluso de la declaración prestada por una de las personas querelladas don Casiano y prestada en fecha 22 febrero 2011 ante el juzgado, en la que viene a admitir dicha transferencia así como el destino dado al importe de la misma.

Consta, asimismo, la presentación por la parte querellante en 7 de marzo de 2001 ante el juzgado diversa documental, con constancia en pieza separada y a los que se refiere la parte recurrente, en concreto a las facturas que se exponen en el escrito de interposición del recurso, aportadas como documentos 1 a 7, obrantes en la referida pieza y correspondientes a los meses de junio, septiembre y noviembre de 2009 (obrantes en folios sin ordinales foliados por el juzgado).

También, consta providencia de 21 marzo 2011 del Juzgado de Instrucción, sin foliar, en la que se fija la fecha para practicar de prueba testifical y exhibición de documentos propuesta, Libro de IVA de facturas emitidas, Declaraciones Trimestrales de IVA y Modelo 347 'Operaciones con Terceros', todos ellos del ejercicio 2009 por el legal representante de la entidad Losantos-Marco SL, y en la que también se acordaba formar pieza separada con documental.

En fecha 17 mayo consta Diligencia de Exhibición del Juzgado de Instrucción número 1 de Logroño, en la que literalmente se expone: consistente en exhibición de: 'documentos propuesta, Libro de Iva de facturas emitidas, Declaraciones trimestrales de IVA y Modelo 347 'operaciones con terceros', todos ellos del ejercicio 2009 por el Representante legal de Losantos - Marco S.l ..

Comparecen los letrados de las partes.

Abierto el acto comparece D Casiano con DNI N NUM000 exhibiendo en este acto los documentos originales requeridos cuya copia debidamente testimoniada se une a la presente.

En cuanto a la documental requerida, Modelo 347 manifiesta el compareciente no aportarse puesto qUe al quedar la sociedad sin actividad , se quedaron sin certificado telemático de presentación de impuestos, y posteriormente acabó el plazo, razón por la que no se presentó ni ha recibido requerimiento administrativo para que lo haga. Que una vez hecha esta manifestación anuncia que va a presentarlo, aportándolo en cuanto lo tenga'.



CUARTO: En relación con el delito de apropiación indebida alegado en la querella, previsto en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.1.6º y 7º del Código Penal, deben ponerse de relieve los requisitos precisos para su apreciación.

l. Bien jurídico protegido: «Como se viene manteniendo por la jurisprudencia y la doctrina, el bien jurídico protegido en la apropiación indebida es la propiedad cuando, como sucede en el caso presente, se transmite la posesión de una cosa no fungible como es un automóvil, que debe ser devuelto una vez realizado el uso para el que había sido entregado. Precisamente este dato característico de la obligación de devolver in natura, exige que para la existencia del delito concurra un evidente ánimo de lucro apropiatorio que evidencie el propósito del autor de transformar aquella posesión originariamente transmitida en virtud de un negocio jurídico lícito, en una propiedad definitiva que arranque la cosa del patrimonio de su titular para integrarla en el patrimonio del sujeto activo del delito. Solamente mediante la concurrencia del ánimo apropiatorio es posible incluir las conductas en las previsiones del tipo penal de la apropiación indebida» ( STS de 14 de marzo de 2001 ).

2. Contenido del tipo: «No olvidemos -así lo recuerda la Sentencia de 27-111998- que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron» ( STS de 21 de julio de 2000 ).

«La distracción tiene lugar cuando no se da el dinero recibido el destino que le corresponde, sin que sea necesario que se haya demostrado también cuál es el destino final dado al mismo, pues el delito del art.

252 CP , en la hipótesis de administración desleal estructurada en torno al verbo 'distraer', no constituye un delito de enriquecimiento propio o de un tercero, sino que se consuma con el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo» ( STS de 24 de marzo de 2000 ).

3. Modalidades del delito: «El art. 252 del vigente CP , igual que el art. 535 del Código derogado, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance» ( STS de 29 de octubre de 2001 ; en el mismo sentido, STS de 12 de mayo de 2000 ).

4. Elementos: «La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de loa concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS de 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 ); e) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento» ( STS de 29 de octubre de 2001 ; en el mismo sentido, STS de 10 de julio de 2000 )

QUINTO: El Ministerio Fiscal y en relación con el recurso de apelación ha informado en el sentido de rechazar el mismo con mantenimiento de la resolución impugnada impugnando así el recurso de apelación formulado de contrario.

En este dictamen consta expresamente : La tipificación penal escogida es la aportación indebida, es decir, habiendo recibido un dinero con una finalidad específica, se destina a usos distintos sin causa ni justificación, abusando de la posición de tenedor del dinero y todo ello bajo la órbita del ánimo de lucro. Se descarta por tanto que haya existido un engaño previo que hubiera sido determinante de la entrega de un dinero para un fin absolutamente falso o irrealizable (negocio civil criminalizado), pretendiendo desde el origen no cumplir la prestación.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2011 , el delito de apropiación indebida alberga tres modalidades diferentes: 'a) la apropiación indebida que recae sobre bienes muebles cuya posesión se cede en virtud de alguno de los títulos jurídicos que generan la obligación de devolver o restituir; b) la gestión desleal o administración fraudulenta que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance; y c) la apropiación indebida en que incurre aquel a quien, habiéndose entregado alguno de aquellos objetos, negare haberlos recibido en el momento en que le fueren reclamados.' Adaptando las modalidades típicas al caso de autos, la única opción planteable es la de que el receptor del dinero - que no niega el hecho - lo hubiera aplicado a fines particulares distintos de los encomendados. y es en este punto donde existe la discrepancia: los querellantes pretenden reducir la causa de la entrega del dinero a lo que describe un modelo de contrato no firmado por las partes (folio 25), que sería el patrocinio y gestión de la llamada Plataforma Cero. Los querellados de contrario, amplían las finalidades del dinero recibido y lo encuadran en una tarea gestora más amplia - y lógica - , tarea que más allá de discordancias tributarias, justifican documentalmente en unos términos absolutamente idóneos para desdibujar - más allá de precisiones sobre el alcance exacto de las relaciones entre ambos - cualquier requisito delictivo.



SEXTO: Por ello, y siguiendo el criterio expuesto por el Ministerio Público en su informe, emitido en trámite de impugnación del recurso de apelación, no puede entenderse que concurran los requisitos precisos para apreciar indiciariamente la posible existencia de un delito de alzamiento de bienes previsto en los preceptos indicados, por cuanto que si bien se ha determinado indiciariamente la transferencia económica puesta de relieve con anterioridad, conforme a esa diligencia de instrucción señaladas, sin embargo no se ha concretado que no se cumpliese con el fin de la misma, teniendo un cuenta que el acuerdo aportado con la querella de 26 de mayo de 2009, folio 25, no se encuentra firmado por persona alguna de modo que difícilmente puede darse validez al mismo.

Por otra parte, la referencia que se hace en el recurso las facturas y a la declaración del impuesto IVA no es suficiente para determinar la posible existencia de un delito de apropiación indebida con independencia de responsabilidades frente a Hacienda Pública (Administración Tributaria).

En definitiva, no concurren los requisitos previstos en relación con este delito, dentro del cual se regulan dos modalidades delictivas: la apropiación en sentido estricto, que se aplica a las cosas no fusibles y supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor, y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva ( SSTS 915/2005, 11 julio; 986/2009, 3 octubre y 1181/2009, 18 noviembre). En efecto , no concurre la apropiación de dinero ,en el sentido expuesto en primer lugar, ni tampoco la distracción de dinero, en el sentido expuesto en el segundo lugar, pues no puede apreciarse que indiciariamente concurran los requisitos previstos para ambos tipos de apropiación indebida, de ahí que en este trámite no puede apreciarse el delito de apropiación propiamente dicho ni el de gestión desleal, pues no se ha determinado que se haya incorporado por los querellados ilegalmente a su patrimonio el inmueble recibido (transferencia de dinero) ni que se haya perjudicado a la parte querellante dando al dinero una finalidad distinta al que se hubiese pactado.

Se mantiene, en conclusión, el auto recurrido y se rechaza el recurso apelación.

SEPTIMO: Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de Pio y otros, contra el Auto de 17 de mayo de 2011, dictado por Juzgado de Instrucción nº Uno de Logroño (La Rioja) en las Diligencias Previas núm. 1143/2010, Rollo de la Sala núm. 399/2011, el que debemos confirmar y confirmamos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en el recurso.

Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.