Auto Penal Nº 410/2015, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 407/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Id. Cendoj:28079220042015200023
Órgano:Audiencia Nacional. Sala de lo Penal
Sede:Madrid
Sección:4
Nº de Recurso:407/2015
Nº de Resolución:410/2015
Fecha de Resolución:24/09/2015
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente:JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO
Tipo de Resolución:Auto

Auto

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN 4ª
ROLLO N° 407/15
DILIGENCIAS PREVIAS N° 89/13
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 3

AUTO N° 410/2015

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. ÁNGELA MARÍA MURILLO BORDALLO (Presidente)
DÑA. TERESA PALACIOS CRIADO
DON JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO (Ponente)

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

Dada cuenta, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre y representación de la querellante Fundación Luis Portero García, se presentó escrito el día 20-7-2015, fechado el mismo día, interponiendo recurso de apelación contra el auto dictado el día 9-7-2015 por el Juzgado Central de Instrucción n° 3 en las Diligencias Previas nº 89/13, en el que se acordó, entre otros extremos, la admisión parcial a trámite de las querellas formuladas por dicha parte aquí recurrente, por la Asociación Dignidad y Justicia, y por Manuel , por el delito de lesa humanidad en concurso real con los delitos de asesinato que pudieran haber sido cometidos a partir del 1 de octubre de 2004 y hasta la actualidad por los miembros de la organización terrorista ETA integrantes de su órgano máximo de dirección en dicho período.

Se solicita la revocación parcial de la resolución impugnada y que, en su lugar, se acuerde: 1º) la admisión a trámite de las querellas formuladas (concursalmente) por actos de genocidio o siempre y en todo caso por tentativa inidónea punible de genocidio de ETA, para todos los actos a partir de la entrada en vigor de la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, de reforma del Código Penal, que introdujo el artículo 137 bis del Código Penal , y 2º) se declare asimismo la normal aplicabilidad de los crímenes de lesa humanidad de ETA y el normal alcance de la competencia del Juzgado Central de Instrucción nº 3 para conocer de las investigaciones para todos los crímenes de lesa humanidad de ETA a partir del 27 de julio de 1977. Todo ello entendiéndose expresamente, además, los restantes puntos del auto no contestados en el escrito de recurso por la parte recurrente como fuera del objeto del recurso, y con los que dicha parte se muestra conforme.

El día 22-7-2015 se acordó la admisión a trámite del recurso de apelación interpuesto, con traslado del escrito de la recurrente al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó en informe fechado el día 3-8-2015, presentado al día siguiente.

Y el día 28-8-2015 el Instructor ordenó emplazar a las partes ante esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a donde se remitieron las actuaciones testimoniadas, a los efectos de resolución del recurso pendiente.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones el día 31-8-2015, se formó el rollo nº 407/15 y se acordó señalar para la celebración de la correspondiente deliberación el día 9-9-2015, quedando el recurso pendiente de resolución.

Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación procesal de la querellante Fundación Luis Portero García la decisión del Instructor sobre la parcial admisión a trámite de las querellas formuladas por dicha entidad, por la Asociación Dignidad y Justicia y por Manuel , por el delito de lesa humanidad en concurso real con los delitos de asesinato que pudieran haber sido cometidos a partir del 1 de octubre de 2004 y hasta la actualidad por los miembros de ETA integrantes de su órgano máximo de dirección en tal período.

La parte apelante muestra su parcial desacuerdo con la resolución del órgano instructor de rechazar la investigación de la conducta de los diferentes miembros de las distintas cúpulas de ETA por un delito de genocidio y de admitir que, por los hechos presuntamente constitutivos de un delito de lesa humanidad, se les investigue sólo por los presuntos actos delictivos cometidos a partir del 1 de octubre de 2004, fecha de la entrada en vigor del artículo 607 bis del Código Penal . Esgrime la parte aquí recurrente hasta cinco motivos de recurso: los dos primeros dedicados a la posible perpetración del delito de genocidio en el seno de ETA; los dos siguientes, asignados a la probable comisión del delito de lesa humanidad con anterioridad a octubre de 2004, e incluye un último motivo donde alerta sobre las consecuencias procesales de la eventual desestimación de las cuatro anteriores causas de recurso.

La exposición de los cinco motivos la haremos a continuación, dejando para el siguiente Fundamento Jurídico la respuesta agrupada de este Tribunal a cada uno de los mismos.

A) En primer lugar, sostiene la parte recurrente que el auto parcialmente combatido incurre en el vicio de la incongruencia omisiva, contraria al artículo 24.1 de la Constitución , al considerar que no aborda la cuestión relativa a la tentativa inidónea punible de genocidio, expresamente formulada en las querellas parcialmente admitidas.

Para la parte recurrente, el auto impugnado omite pronunciarse y deja de resolver la pretensión alusiva a la existencia del delito de genocidio, cuando menos, en grado de tentativa inidónea relativa, ante su posible ejecución imperfecta por los diferentes jefes de ETA, cuando los medios empleados, objetivamente valorados y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico. Se insiste en que no se ha tenido en cuenta que el sujeto activo (responsable de ETA) subjetivamente en ningún modo se considera a sí mismo perteneciente al grupo nacional español, creyendo que está atacando a un grupo nacional distinto al suyo, mediante acciones que no resultan ajenas al tipo del artículo 607, como expulsiones forzadas de población y asesinatos selectivos de líderes, y utilizando medios generalmente idóneos y efectivos por su peligrosidad.

B) En segundo lugar, entiende la parte recurrente que en el auto que apela se ha producido una infracción de los artículos 312 y 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 137 bis y 52 del anterior Código Penal (actuales artículos 607 y 16), al no apreciar la posibilidad de comisión de actos de genocidio consumados, o de tentativa de genocidio, o bien de tentativa inidónea punible de genocidio.

Para la parte apelante, no se puede excluir que los querellados se perciben a sí mismos como pertenecientes a un grupo nacional ciertamente distinto al español, como tampoco se puede excluir que emprendieran una política de eliminación parcial (física y geográfica) mediante la persecución de los identificados como 'españolistas', su expulsión forzada y eliminación selectiva y mediante masacres de los mismos. Y precisamente como el auto recurrido excluye la posibilidad de investigar estos actos, dicha parte recurrente se considera imposibilitada para instar la comprobación de tales actos con apariencia de punibles, a pesar de que se encuentran tipificados en el ordenamiento jurídico español desde noviembre de 1971, con la incorporación del artículo 137 bis del anterior Código Penal .

C) En tercer lugar, acerca del delito de lesa humanidad, sostiene la parte recurrente que se ha producido una infracción del principio de jerarquía normativa, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , en relación con la preeminencia frente a toda legislación de los tratados internacionales válidamente ratificados por España e internamente publicados, recogida en el artículo 96.1 de la Constitución .

Incide la parte recurrente en que el 30-4-1977 se publicó en el BOE el instrumento de ratificación por España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, con entrada en vigor el 27-7-1977, siendo la norma internacional de superior rango normativo en materia de Derechos Humanos, constituyendo el ius cogens o principios de derecho internacional que no pueden ser contradichos por ninguna norma internacional o interna sobre la materia. Considera la apelante que el auto combatido no observa el principio de jerarquía normativa, al imponer como fecha desde la cual se pueden investigar los actos atribuibles a los jefes de ETA constitutivos de presuntos delitos de lesa humanidad el 1-10-2004, cuando lo cierto es que dicho delito ya estaba incluido mucho antes en el ius cogens internacional y, a juicio de dicha parte recurrente, su investigación podía llevarse a efecto en nuestro país desde mucho tiempo atrás, como pretenden los querellantes.

D) En cuarto lugar, también respecto al delito de lesa humanidad, entiende la parte apelante que se ha incurrido en infracción del principio de legalidad, también establecido en el artículo 9.3 de la Constitución , en relación con su específica interpretación por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta vinculante por aplicación del artículo 10.2 de la Constitución .

Enumera la parte apelante hasta ocho resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que avalan su pretensión de dar preeminencia a la legislación internacional de Derechos Humanos, constituida por la Convención de La Haya (con ratificación española en 1900 y 1913), la normativa extraída de los Procesos de Nüremberg (datados en 1945), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (ratificado en 1977) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (ratificado en 1979). Tales resoluciones fueron dictadas en los casos Touvier contra Francia (1997, por el antiguo sistema mixto Tribunal-Comisión), Papón contra Francia (2001), K.-H.W. contra Alemania (2001), Tess contra Letonia (2002), Kolk y Kislyiy contra Estonia (2006), Penart contra Estonia (2006), Korbelly contra Hungría (2008) y Kononov contra Letonia (2009).

E) Y el quinto motivo de recurso hace referencia a la infracción de los tratados internacionales ratificados por España y sus propias normas constitucionales, así como el incumplimiento de sus deberes internacionales en materia de persecución de crímenes de lesa humanidad de ETA entre el 27-7-1977 y el 1-10-2004 y la entrada en escena de la jurisdicción subsidiaria de terceros Estados en virtud del principio de justicia universal.

Indica la parte recurrente que, en caso de que se confirmase que España no quiere o no puede enjuiciar por sí misma los crímenes de lesa humanidad anteriores al 1-10-2004 que dicha parte atribuye a los responsables de ETA, entraría en aplicación el mecanismo subsidiario de la justicia universal, al que habrían de acogerse las víctimas de ETA, pasando a iniciar la acción penal por tales hechos ante el tercer Estado que mejor corresponda.

Por todo lo cual se interesa la estimación del recurso planteado, con revocación parcial del auto apelado, en los términos que acabamos de exponer.

SEGUNDO.- Hemos de rechazar categóricamente la tesis mantenida por la parte recurrente acerca del despliegue de actos de investigación relacionados con las conductas de los miembros de las diversas cúpulas dirigentes de la organización terrorista ETA por posible comisión de los delitos de genocidio y de lesa humanidad. Respecto del primer delito, en todo caso, y respecto del segundo delito, con anterioridad al 1-10-2004. A pesar de los esfuerzos argumentales de la parte recurrente, este Tribunal comparte las consideraciones contenidas en el auto del Magistrado Instructor impugnado, pues se basan en constante jurisprudencia, emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo cuando ha tenido que resolver controversias jurídicas en las que se han planteado temas similares.

La respuesta a los diferentes motivos de apelación la haremos teniendo en cuenta la cuestión suscitada, haciendo un análisis conjunto de pertinencia o no de la realización de actos de comprobación por presunta comisión de un delito -consumado o intentado- de genocidio), para después abordar los otros dos motivos (donde se pide una investigación amplia y con extensa limitación temporal de la posible perpetración por los querellados de un delito de lesa humanidad), y terminando por dar contestación a la alegada búsqueda de otras jurisdicciones nacionales (en virtud del principio de justicia universal) en caso de que en España no se accediera a lo solicitado en este recurso.

A) Por lo que se refiere a la supuesta viabilidad de la investigación en España de las conductas de los responsables de ETA constitutivas de un posible delito de genocidio, este Tribunal suscribe lo que sostiene el Instructor, atinente a que los grupos protegidos por el tipo penal de referencia deben ser identificados, principalmente al menos, con arreglo a alguno de los criterios contenidos en el texto de la ley penal, es decir, la nacionalidad, la etnia, la raza o la religión, considerados aisladamente o en combinación con otros. Añade el Instructor que el grupo de personas objeto de destrucción o supresión debe estar claramente identificado en virtud de aquellos criterios del tipo, siendo indiferentes los motivos de los autores, no siendo posible identificar el grupo formado por las víctimas de los hechos perpetrados por ETA como grupo nacional, pues sus integrantes comparten la nacionalidad con el grupo de los querellados, lo que impide que se tome como elemento identificativo y distintivo de nacionalidad. Por lo que los diferentes colectivos de víctimas de ETA no pueden ser considerados como grupo nacional o como parte de un grupo nacional, pues en el País Vasco víctimas y victimarios comparten la misma identidad nacional y tan españoles son unos como otros.

Tales conclusiones del Instructor, que parten de la doctrina jurisprudencial establecida en la STS nº 798/2007, de 1-10 (el denominado 'Caso Scilingo', Fundamento Jurídico 10º), nombrada y transcrita en parte en el auto recurrido, son plenamente compartidas por este Tribunal.

+ A este respecto, debemos recordar que dicha línea jurisprudencial establece que los delitos de genocidio y de lesa humanidad 'tienen un origen común, pero se diferencian en que en los crímenes contra la humanidad la conducta se comete contra bienes jurídicos individuales en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil y con conocimiento de ese ataque, mientras que en el genocidio, aunque también se comete el atentado a bienes personales se exige específicamente la finalidad de destrucción del grupo. La diferencia esencial entre los crímenes contra la humanidad, y el delito de genocidio es la limitación de los grupos perseguidos y especialmente la exigencia de la intención o propósito de destruir al grupo parcial o totalmente que es elemento del segundo de ellos.

El delito de genocidio se introduce en la legislación española mediante la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, en cuya Exposición de Motivos se hacía referencia expresa a la finalidad de incorporación al Código Penal español del contenido de la Convención para la prevención y sanción del genocidio de 9 de diciembre de 1948, a la que España se había adherido el 13 de septiembre de 1968. Ello se tradujo en un nuevo artículo 137 bis en el que se definía el genocidio como la comisión de determinadas conductas, cuya gravedad determinaba la pena, ejecutadas con el propósito de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, social o religioso. A pesar de que, como se ha dicho, la voluntad expresa del legislador era la incorporación a la ley española de la referida Convención, el texto se redactó de forma diferente, voluntariamente o no, pues en el original la referencia a los grupos protegidos se concretaba en los de carácter nacional, étnico, racial y religioso. Las diferencias fueron resueltas por la Ley Orgánica 8/1983, que rectificó la redacción original para acomodarla a la literalidad de la Convención, manteniéndose después el nuevo texto, en este párrafo primero, en el artículo 607 del Código Penal vigente.

Los elementos del delito de genocidio son, de un lado, la conducta objetiva constituida por uno de los actos enumerados en el precepto; de otro lado, el elemento subjetivo referido a la necesidad del dolo en la ejecución de tales actos; y, finalmente, un elemento de intención especial consistente en el propósito de destruir, total o parcialmente uno de los grupos protegidos. Como antes se ha dicho, éste es el elemento que distingue el genocidio de los demás crímenes contra la Humanidad, y, concretamente en nuestro Derecho, el que lo diferencia de los crímenes de lesa humanidad del artículo 607 bis del Código Penal , aunque entre uno y otros exista una evidente similitud.

Las motivaciones concretas de cada uno de los autores, o de éstos en su conjunto, para la ejecución de la conducta resultan irrelevantes, pues lo decisivo es la identificación del grupo y la voluntad final de destrucción del mismo. Dicho de otra forma, es intrascendente que las razones de exterminar un grupo nacional, étnico, racial o religioso sean nacionales, étnicas, raciales o religiosas o sean cualesquiera otras diferentes; lo que importa es que el grupo se identifique y se diferencie de otros por razones nacionales, étnicas, raciales o religiosas, y que los individuos sean perseguidos por su pertenencia real o aparente a tal grupo, con la finalidad de lograr la destrucción del mismo'.

+ Debemos insistir en que, como recoge la STS nº 798/2007 y transcribe el auto recurrido, 'Las cuestiones que han suscitado mayores controversias en relación con el delito de genocidio son, de un lado, las relativas a la identificación de los grupos protegidos, especialmente en relación a la posibilidad de considerar incluidos los grupos políticos o ideológicos, y, de otro lado, las que hacen referencia a la acreditación del propósito destructivo dirigido contra un grupo y no contra sus integrantes individualmente considerados. En relación a la primera, y aunque en la versión española no se ha incorporado totalmente el texto de la Convención en cuanto que ésta exige que el propósito de destrucción se dirija contra uno de los grupos como tal, el tipo exige que el elemento identificador del grupo sea precisamente la nacionalidad, la etnia, la raza o la religión.

No existe una definición internacional y oficialmente aceptada de lo que deba entenderse por grupo nacional, étnico, racial o religioso. La jurisprudencia internacional ha señalado en alguna ocasión que se trata de conceptos socioculturales que varían conforme evolucionan las distintas sociedades. Por grupo puede entenderse un número relevante de personas relacionadas entre sí por características comunes que las diferencian de los demás miembros de la población. El grupo nacional se ha entendido como un conjunto de personas con un origen nacional común o aquel integrado por aquellos individuos que comparten un vínculo legal basado en la ciudadanía común que les otorga derechos y obligaciones recíprocos. Se ha definido el grupo étnico como aquél en que sus miembros comparten un lenguaje o una cultura; grupo racial como aquél en el que comparten rasgos físicos hereditarios, generalmente vinculados a una región geográfica, y grupo religioso como aquél en que comparten una misma religión o modo de culto. En cualquier caso, la señal identificativa del grupo a los efectos de establecer el objeto del propósito destructivo en el autor, necesariamente ha de ser de una de las previstas en el tipo, es decir, nacional, étnica, racial o religiosa'.

+ La STS que mencionamos y seguimos indica que 'Se ha planteado la posibilidad de aceptar divisiones o compartimentaciones dentro de un mismo grupo, generalmente con referencia al grupo nacional. Es cierto que el tipo contempla el propósito de destrucción total o parcial. Esta previsión podría entenderse de dos formas diferentes. En primer lugar, sería parcial porque, sin hacer distinción alguna entre sus miembros, las acciones no se dirigen directamente a la destrucción total del grupo, conformándose los autores con la destrucción parcial (aunque siempre sustancialmente significativa). En segundo lugar, sería parcial porque los autores toman tan sólo una parte del grupo, que se diferencia del resto por otros elementos distintos de la nacionalidad. La primera opción resulta más acorde con las exigencias derivadas del texto, que identifica los grupos con arreglo a criterios muy concretos. La segunda equivaldría en realidad a aceptar que la identificación del grupo cuya destrucción total o parcial se pretende se realiza mediante el empleo de criterios distintos de los típicos. En el caso del grupo nacional, la nacionalidad no sería útil para distinguir las dos partes del grupo'.

+ Después de aludir la posibilidad de aplicación de la regla de interpretación sociológica de la norma, establecida en el artículo 3.1 del Código Civil , la comentada STS nº 798/2007 añade que 'es el texto literal del precepto el que impide que el grupo protegido se identifique sin tener en cuenta uno de los aspectos típicos' y que la 'realidad puede incorporar a la identificación del grupo, desde la perspectiva del autor, otros elementos distintos, pero es ineludible la consideración, desde un punto de vista objetivo, de alguno de los que aparecen en el precepto, lo que hace que los demás resulten irrelevantes a efectos de la tipicidad. De esta forma, un grupo nacional no podría dividirse en dos o más grupos nacionales diferenciados entre sí con arreglo a criterios extraños al tipo. Esa forma de interpretar la norma conduciría a la irrelevancia de la inclusión de unos u otros grupos, en contra de lo que resulta del texto, dando lugar a una extensión analógica del tipo en perjuicio del reo, y, por lo tanto, prohibida. Por lo tanto, aun cuando debe reconocerse que en la realidad pueda presentarse, y ordinariamente se presenta, el supuesto de división del grupo nacional en más de un grupo, siendo uno o alguno de ellos perseguido por otro u otros con el propósito de alcanzar su destrucción total o parcial, el elemento distintivo de un grupo racional respecto de los demás que comparten la misma nacionalidad ha de ser otro distinto, y necesariamente uno de los contemplados en el tipo. Dicho de otra, si dos grupos nacionales comparten la misma nacionalidad, ese elemento no será útil para hacer la identificación del grupo que se pretende destruir. Es posible el genocidio de un grupo nacional religioso, nacional étnico o nacional racial, en cuanto que generalmente el propósito de destrucción del grupo se circunscribe a una determinada zona geográfica, normalmente delimitada por las fronteras del país. Por el contrario, no lo sería la destrucción de un grupo nacional, parte a su vez del mismo grupo nacional, sólo distinguibles entre sí por otro criterio diferente. Por lo tanto, puede afirmarse que los grupos protegidos deben ser identificados principalmente al menos con arreglo a alguno de los criterios contenidos en el texto de la ley, es decir, la nacionalidad, la etnia, la raza o la religión, considerados aisladamente o en combinación con otros'.

+ Por lo que la sentencia analizada, y el auto impugnado que la sigue y que aquí confirmamos, concluye que cuando 'no es posible identificar el grupo formado por las víctimas de los hechos como grupo nacional, pues sus integrantes comparten la nacionalidad con el grupo de los autores', y ello 'impide que se tome como elemento identificativo y distintivo'.

+ Finalmente, las anteriores reflexiones, dirigidas a la explicación sobre imposibilidad legal de atribuir, ni siquiera indiciariamente, a los querellados actos consumados de genocidio contra las víctimas de ETA, son asimismo trasladables a la imposible aplicación de la llamada tentativa inidónea relativa. Tal figura de ejecución imperfecta (cuya institución es estudiada profusamente en la STS nº 294/2012, de 26-4 , nombrada en el recurso interpuesto), tampoco puede concurrir en el caso de autos, pues de ninguna manera resulta viable la investigación del delito de genocidio en el caso de autos, ante la falta de concurrencia del requisito esencial de la determinación e individualización del grupo nacional, racial, étnico o religioso receptor de los actos de destrucción, total o parcial, desarrollados por los supuestos autores.

B) Sobre la presunta perpetración por los querellados de hechos constitutivos del delito de lesa humanidad anteriores al 1-10- 2004, fecha de la entrada en vigor del tipo previsto en el artículo 607 bis del Código Penal , con el Instructor, este Tribunal sostiene que con anterioridad a dicha fecha no existía en el referido texto legal ninguna norma que impusiera pena a las conductas que suponen un ataque sistemático contra una parte de la población civil, constituida por colectivos que son perseguidos por razones políticas e ideológicas, cuya eliminación o expulsión son considerados por la organización terrorista ETA como estratégicamente necesarios para la consecución de sus objetivos políticos. Precisamente por virtud del principio de legalidad penal, el Instructor ha entendido que las posibles conductas delictivas basadas en la comisión de este delito de lesa humanidad pueden ser investigadas y, en su caso, enjuiciadas y castigadas, sólo a partir de aquella fecha, no pudiendo ser comprobadas en periodos anteriores, al no resultar de aplicación directa el Derecho Penal Consuetudinario, al ser necesaria una transposición a la legislación interna, que se produjo en aquella fecha, como ha explicado la STS de 1-10-2007 , de nuevo observada por el Instructor.

Abundando en lo establecido en la aludida STS nº 798/2007, de 1-10 (el denominado 'Caso Scilingo', Fundamentos Jurídicos 6º y 7º), más tarde seguida por la STS nº 101/2012, de 27-2 (Fundamento Jurídico 3º) y por el ATS de 28-3-2012 , recaído en la cuestión de competencia que dio lugar al recurso nº 20380/2009 (Razonamiento Jurídico 2º), debemos tener presente que en dichas resoluciones (especialmente en la primeramente nombrada), se insertan conclusiones perfectamente aplicables al caso de autos, como así lo entendió el Instructor al hacer uso de ellas.

+ Por lo que se refiere al principio de legalidad, 'en cuanto impone la adecuada previsión previa de la punibilidad, sólo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta). En definitiva, exige lex previa, stricta, scripta y certa. De esta forma, el ejercicio del ius puniendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, en realidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto. De todo ello se desprende que el principio contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal, que es contemplado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. El Código Penal vigente, por su parte, establece el principio de legalidad de los delitos en el artículo 1.1; de las penas en el artículo 2.1; reconoce el efecto retroactivo de las normas penales más favorables al reo, incluso durante el tiempo de cumplimiento de la condena, en el artículo 2.2; y prohíbe la analogía en el artículo 4.1 '.

+ En cuanto al tipo penal examinado, la jurisprudencia analizada indica que 'El artículo 607 bis del Código Penal entró en vigor el día 1 de octubre de 2004, en fecha muy posterior a los hechos enjuiciados. Por lo tanto, sólo sería posible su aplicación en el caso de que pudiera establecerse que se trata de una norma más favorable, lo cual exige la determinación de la norma vigente al tiempo de los hechos. En el Código español no existía en aquel momento ninguna norma que estableciera una sanción para hechos descritos de la misma forma en que aparecen en el referido artículo 607 bis'.

+ Respecto a la aplicabilidad automática de las normas y resoluciones internacionales que pretende la parte recurrente, la aludida STS establece que 'Las normas de Derecho Internacional Penal, fundamentalmente consuetudinarias, que se refieren a los delitos contra el núcleo central de los Derechos Humanos esenciales, prácticamente reconocidos por cualquier cultura en cuanto directamente derivados de la dignidad humana, se originan principalmente ante conductas ejecutadas en tiempo de guerra y también ante la necesidad de protección y reacción contra los actos cometidos contra los ciudadanos del propio país desde el poder estatal o desde una estructura similar, que consecuentemente encuentran serias dificultades para su persecución. Se han traducido en descripciones de conductas típicas englobadas dentro de las nociones de crímenes de guerra, crímenes contra la paz (delito de agresión), crímenes contra la humanidad, y genocidio. La definición de estos delitos no siempre ha alcanzado la necesaria precisión, sobre todo en cuestiones relativas a algunas de sus modalidades y concretamente respecto del crimen de agresión, pero la esencia de las conductas prohibidas más relevantes en cuanto se refieren a la violación de los derechos humanos individuales ha quedado suficientemente establecida. Se trata de hechos especialmente graves, tales como homicidios, asesinatos, detenciones ilegales, desapariciones forzadas, torturas, y otros similares, siempre ejecutados, como se ha dicho, desde estructuras de poder organizadas dentro del Estado o de una organización similar, que son aprovechadas por los autores no sólo para facilitar la ejecución sino también ara procurar la impunidad. Generalmente tienen lugar en el marco de persecuciones de personas o de grupos por razones políticas o político-económicas vinculadas de alguna forma al ejercicio abusivo, y por lo tanto ilegítimo, del poder. Sin embargo, ello no conduce directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La constitución, artículos 93 y siguientes , contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas. En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales internacionales, sólo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen. Por lo tanto, no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones.

En este sentido, el artículo 7.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), luego establecer en el apartado 1 el principio de legalidad de delitos y penas conforme al 'derecho' nacional o internacional, viene a reconocer que una condena basada en los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas no sería contraria al Convenio. Establece así un mínimo de carácter general. Pero no impide que cada Estado formule el principio de legalidad de manera más exigente en relación con la aplicación de sus propias normas penales por sus propios Tribunales nacionales. De ello cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles.

La vigencia del principio de legalidad, tal como antes fue expuesto, impide, pues, la aplicación directa del Derecho Internacional Penal consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como norma penal sustantiva interna (cuando es) posterior a los hechos y no más favorable'.

+ Y nos recuerda finalmente la STS nº 798/2007 mencionada que 'El delito de lesa humanidad fue introducido en el Código Penal español por medio de la Ley Orgánica 15/2003. Se define como un delito contra la comunidad internacional y se compone de una serie de conductas básicas, de las cuales, en lo que aquí interesa, la causación dolosa de la muerte de otra persona o las detenciones ilegales, ya eran delictivas como delitos ordinarios con anterioridad. Su elevación a la naturaleza de delitos contra la comunidad internacional encuentra justificación en las circunstancias añadidas que integran el elemento de contexto. Son éstas, según el artículo 607 bis el Código Penal , el que los hechos concretos se cometan como parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil o una parte de ella, o bien cuando se cometan por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional o bien, se cometan en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen. La pena máxima prevista es la de prisión de veinte años y un día a treinta años cuando el autor cause la muerte a una persona y concurra alguna de las circunstancia previstas en el artículo 139 del mismo Código Penal '.

C) Por último, la conminación que la parte apelante efectúa en el quinto motivo de recurso, acerca de que en caso de desestimación de sus pretensiones utilizará la vía procesal de la jurisdicción universal en el Estado que le convenga, carece de cualquier efecto en el procedimiento de referencia, puesto que dicha posibilidad constituye un cauce legítimo de satisfacción de las pretensiones de la parte apelante, frente a la cual este Tribunal nada debe ni tiene que manifestar.

TERCERO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Sólo expresar que será en la investigación emprendida donde deberá perfilarse si en la conducta de los querellados concurre las circunstancias, señaladas por la jurisprudencia nombrada, consistentes en la actuación de los mismos atacando a toda o a una parte de la población civil desde estructuras de poder organizadas dentro del Estado o de una organización similar, que son aprovechadas por los autores para facilitar la ejecución y para procurar la impunidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la querellante Fundación Luis Portero García contra el auto dictado el día 9 de julio de 2015 por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 en las Diligencias Previas nº 89/13, en el que se acordó, entre otros extremos, la admisión parcial a trámite de las querellas formuladas por dicha parte recurrente, por la Asociación Dignidad y Justicia y por Manuel , por el delito de lesa humanidad en concurso real con los delitos de asesinato que pudieran haber sido cometidos a partir del 1 de octubre de 2004 y hasta la actualidad por los miembros de la organización terrorista ETA integrantes de su órgano máximo de dirección en aquel período. Por lo que confirmamos dicha resolución, con declaración de oficio las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.