Auto Penal Nº 410/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 16/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de Apelación nº 16/19
Diligencias Previas nº 335/14
Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona
AUTO
Ilmas. Srías.:
D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ
D. JOSE ALBERTO COLOMA CHICOT
En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio del año dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa anotada al margen, en fecha 28 de febrero de 2018,se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona,en el seno de las reseñadas Diligencias Previas,por el que se dispuso la conversión procedimental de las mismas en procedimiento abreviado, siendo investigada, entre otras personas, la recurrente, Agustina ,según lo dispuesto en el Capítulo IV del Título II, Libro IV de la LECriminal.



SEGUNDO .-Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a las partes personadas, en tiempo y forma, por la representación procesal y dirección técnica de la expresada encausada, se interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones y consideraciones que estimó conducentes a su derecho, interesando que, con estimación, del recurso, se revoque el calendado Auto en los términos que se dejan explicitados.



TERCERO .-Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. El Ministerio Fiscal , mediante escrito de fecha 20 de junio de 2018, impugna el recurso, se opone al mismo y pedimenta su desestimación con la solicitud de confirmación del supradicho Auto recurrido.Asimismo, la Abogacía del Estado, en representación y defensa de los intereses que tiene confiados de la AEAT, se opuso al recurso y solicitó su desestimación.Evacuados que fueron los traslados, se elevaron los testimonios de particulares designados a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la siguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, le fue atribuido su conocimiento a esta sección, y, designado Ponente el Magistrado, D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación,sin que las partes hayan instado la celebración de diligencia de vista,ni el Tribunal haya considerado necesaria su celebración.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente impugna el Auto judicial dictado por el Juzgado de Instrucción 'a quo' en méritos del cual se decide la transformación del procedimiento de Diligencias Previas, en procedimiento abreviado ,entre otros inculpados,contra la susodicha investigada apelante por su presunta participación en un delito contra la Hacienda Pública,en calidad de partícipe, como testaferro,interesando que ,con estimación del recurso, se revoque en parte la dicha resolución en lo que concierne a la recurrente, interesando el sobreseimiento de la causa con respecto a la misma.



SEGUNDO.- El recurso de apelación no cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal ni de la Abogacía del Estado que lo impugnan, se oponen al mismo y solicitan su desestimación.



TERCERO. - Prima facie debe significarse que, como señala la STS de 25 de abril de 2018 , en relación al auto de transformación en procedimiento abreviado y a la aducida falta de concreción de hechos y de calificación jurídica,' Sin embargo, debemos recordar que esta Sala (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 156/2007 de 25 Ene. 2007, Rec. 357/2006 ), recuerda que ' el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre -, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la STC 186/1990 de 15 de noviembre : '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos ...'.En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitándose del objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación. El (entonces vigente) art.

790.2º prevé la posibilidad de diligencias complementarias a solicitud del Ministerio Fiscal cuando resulten indispensables para formular acusación, lo que incluye el supuesto de que se estime la imputación a otras personas no designadas en el auto de transformación, o la inclusión de otros hechos de los allí contenidos.

Lo mismo se prevé para las otras acusaciones, si bien la petición del Ministerio Fiscal es vinculante para el Instructor, no así la de las otras acusaciones, trato diferente que no conculcaría el principio de igualdad de armas porque encontraría su justificación en los principios de igualdad e imparcialidad del Ministerio Fiscal y en la prevención de evitar dilaciones indebidas por peticiones abusivas de las partes privadas.

Es evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados , porque como recuerda la STC 134/1986 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia' .Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada'. Véanse las sentencias de esta Sala de 20.3.2000 , 23.10.2000 , 26.6.2002 y 21.1.2003 . En esta última podemos leer: 'en modo alguno prevé la Ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral'.De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda (STS 26-7-88 y STC 16/1987 de 12-2 ), que solo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito ( STS 1553/1999 , de 22- 2). Se apoya, pues, el motivo que estudiamos, entre otras, en la doctrina resultante de la STC 186/90 de 15 de noviembre , según la cual es necesario que antes de la apertura del juicio oral se haya informado al posible imputado de la existencia de un procedimiento penal que puede dirigirse contra él y de los hechos y delitos por los que puede ser acusado, necesidad que deviene del principio de igualdad y contradicción de las partes y que se ha de plasmar en el auto de incoación del procedimiento abreviado que se notifica al imputado, el cual puede proponer las diligencias de prueba que considere convenientes. En suma, como ha declarado el Tribunal Constitucional, los Autos de apertura del juicio oral, 'por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares, tienen como base una imputación penal, que les hace partícipes de la naturaleza de las llamadas 'Sentencias instructoras de reenvío', en las que se determina la imputación ... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino que por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar' ( SSTC 170 y 320/1993 o 310/2000 ).La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional y no supone vinculación alguna respecto de los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda 'ex' artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones, la que fijará su posición al respecto. Pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral. En definitiva, lo que vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones, y la persona del imputado.

Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal. Ni siquiera tiene que existir un ajuste exacto entre aquellos hechos y los hechos sometidos a consideración del Tribunal por las acusaciones, pero lo que no puede suceder, como aquí ocurre, es que los hechos por los que se acusan sean, no solamente totalmente distintos, sino que hayan sido expresamente excluidos en resolución judicial precedente, por parte del Tribunal de instancia, incurriendo en manifiesta contradicción.

También hemos precisado en la sentencia de esta Sala 594/2013 de 4 Jul. 2013, Rec. 242/2013 que 'como bien se sabe, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/1990, de 3 de diciembre , ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido.

[...] A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la nº 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento. Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

En consecuencia, esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda. Y esto es lo que se evidencia en el caso que nos ocupa, en el que la defensa pudo evacuar su escrito de oposición y proponer prueba, sin alegación alguna referida a una hipotética indefensión generada por el desconocimiento de aquello que realmente se le atribuía. Este silencio, claro es, no excluye la posibilidad de una alegación ulterior, debidamente fundada y apoyada en razones que no pudieran haberse hecho valer con anterioridad, en el turno de intervenciones previsto en el art. 786.2 de la LECrim '.



CUARTO .- La resolución judicial atinente a la transformación a procedimiento abreviado del art. 779 LECrim . constituye el alter ego del auto de procesamiento en el sumario ordinario; su finalidad es definida por la jurisprudencia ( SS.TS. 30-5-2003 , 1-7-2008 , 22-5-2014 y 18-3-2015 ) y consiste en fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal (que no responde a una imagen estática). Si adopta esta resolución, el Instructor está descartando implícitamente las opciones que tiene para decretar el sobreseimiento de los arts.

637 y 641: da credibilidad a la comisión de un determinado hecho por un determinado sujeto. Al expresar una valoración jurídica sobre los hechos y la atribución subjetiva de los mismos, la decisión cumple un importante papel de filtro procesal que impide acusaciones sorpresivas e infundadas, lesivas al derecho de defensa (STS 21- 12-2012); a la vez que opera como acto de imputación formal que exterioriza un juicio de simple probabilidad de naturaleza incriminatoria, es la manifestación jurisdiccional del control acerca del alcance (objetivo y subjetivo) que puede tener la acusación. Desde luego, es conceptualmente imposible que su existencia vulnere la presunción de inocencia: esta permanece intacta hasta el dictado de sentencia condenatoria (vid. STC 71/1994 , y AA. TC 289/1984 y 1119/1987 ).Si la finalidad era doble, también lo es el contenido : identificación de la persona o personas investigadas, y especificación de los hechos punibles (art. 779.1.4ª ).

Con todo, la función delimitadora se circunscribe al relato fáctico que el auto refleja, pues, como es sabido, la calificación del Instructor no vincula a la acusación.

Por ello, el auto previsto en el art. 779.1.4º de la LECrim . cumple una triple función: a) da por finalizada las diligencias previas; b) efectúa una valoración del resultado de la instrucción apreciando la existencia de indicios bastantes de la existencia de un delito de los previstos en el art. 757 de la misma Ley, por lo que ordena la acomodación de los trámites a los propios del procedimiento abreviado, y c) acuerda dar traslado a las partes acusadoras para que opten entre alguna de las posibilidades previstas en el art. 780.1, es decir, solicitar el sobreseimiento, la apertura del juicio oral (formulando simultáneamente en ese caso escrito de acusación) o la práctica de diligencias complementarias .

No se exige en puridad que en el auto de transformación se realice una detallada relación de hechos , sino que debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de imputación, pero no requiere que sea exhaustivo.

Pese a la crítica del contenido del auto se debe precisar que se cita a las personas contra las que se ha dirigido la investigación y se realiza una descripción sucinta, pero suficiente, de los hechos incriminados y de las diligencias actuadas e incluso se efectúa ,a modo de juicio provisorio, una interina calificación jurídico penal de los hechos justiciables.

Así las cosas, procede desestimar el recurso por no existir indefensión alguna determinante de actuaciones que hayan dado lugar a que el ahora recurrente no hubiera podido llevar actos de defensa, y de los que ha podido llevar a cabo ante el auto de transformación en procedimiento abreviado y,ello por cuanto, el Auto de transformación a procedimiento abreviado del art. 779 LECrim . es ,como se ha catalogado por la jurisprudencia, el alter ego del auto de procesamiento en el sumario ordinario; su finalidad es definida por la jurisprudencia ( SS.TS. 30-5-2003 , 1-7-2008 , 22-5-2014 y 18-3-2015 ) y consiste en fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal (que no responde a una imagen estática ). Si adopta esta resolución, el Instructor está descartando implícitamente las opciones que tiene para decretar el sobreseimiento: da credibilidad a la comisión de un determinado hecho por un determinado sujeto. Al expresar una valoración jurídica sobre los hechos y la atribución subjetiva de los mismos, la decisión cumple un importante papel de filtro procesal que impide acusaciones sorpresivas e infundadas, lesivas al derecho de defensa ( STS 21-12-2012 ); a la vez que opera como acto de imputación formal que exterioriza un juicio de simple probabilidad de naturaleza incriminatoria, es la manifestación jurisdiccional del control acerca del alcance (objetivo y subjetivo) que puede tener la acusación. Desde luego, es conceptualmente imposible que su existencia vulnere la presunción de inocencia: esta permanece intacta hasta el dictado de sentencia condenatoria (vid. STC 71/1994 , y AA. TC 289/1984 y 1119/1987 ).

Si la finalidad que persigue es doble, también lo es el contenido, a saber: identificación de la persona o personas investigadas, y especificación de los hechos punibles (art. 779.1.4ª ).

En el marco del procedimiento abreviado, se declara en el artículo 777 de la L.E. Criminal un deber general del Juez de Instrucción de procurar que se practiquen las diligencias y actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado. Es por ello que el artículo 779 de la misma Ley , que regula las opciones procesales que tiene el Juez de Instrucción cuando considera que ha finalizado la fase de Instrucción, comienza su redacción con al expresión 'Practicadas...

las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: ...'Ello es coherente, en la fase intermedia del proceso, con la facultad del Juez de Instrucción para realizar un juicio de suficiencia indiciaria respecto de la que pudiera ser la base fáctica de la imputación, o después acusación.

Como criterio general, debe partirse de que si la base fáctica obtenida con las diligencias instructorias practicadas es compatible con la hipótesis de imputación (aún cuando al mismo tiempo sea también compatible con la hipótesis defensiva), de tal manera que es posible representarse el mantenimiento posterior de la acusación de una forma fluida y natural, la respuesta correcta no puede ser el sobreseimiento, sino la de permitir que alguna de las partes personadas ejercite la acción penal con la formulación de la acusación. Al respecto, merece ser destacada la construcción doctrinal del ATS de 31 de julio de 2013 : 'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral ( art. 783.1). ¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim ., algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.'.



CUARTO .-Así las cosas, y, proyectada la antecitada doctrina al supuesto de autos, debe significarse que se suscita por la defensa jurídica de la parte apelante, la problemática atinente a la eventual responsabilidad penal del denominado testaferro ,en el seno de un supuesto entramado criminal de empresas relacionadas con la presunta comisión de actividades delictivas ,locales en los que se ejercía la prostitución y/o pisos Asociados a los mismos, en los que las trabajadoras que se prostituían ,siguiendo las órdenes de la organización, introducían en las bebidas de los clientes, principalmente extranjeros, sustancias que les provocaban somnolencia o les hacía perder el control ,momento y circunstancia que era aprovechada para efectuar cargos en las tarjetas bancarias de los clientes,con el consiguiente lucro económico que se repartían entre las trabajadoras y los responsables de los locales,siendo que en los mismos se consumían drogas tóxicas y sustancias estupefacientes ,como cocaína y también se comercializaba viagra a los clientes y con el fin de eludir el pago de tributos y ocultar los beneficios reales la organización criminal creó un entramado de empresas, con nombramiento de testaferros y blanquear el dinero ilícito.

Así las cosas, aflora la figura del testaferro. Personaje que aparece con cierta frecuencia en los juzgados y tribunales de la jurisdicción penal ,tratándose de un hombre o mujer de paja, aquél que, según define el Diccionario de la Real Academia, 'presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona' Se ha recurrido a la figura del testaferro como medio instrumental para la comisión del delito -así,Casos Filesa, Roldán, Madrid Arena, EREs de Andalucía, Emperador, Noos, Malaya, Gürtel, Blasco o Campeón-. Tan simple enumeración pone en evidencia la participación, cada vez más frecuente, de personas interpuestas para la ocultación de la verdadera personalidad que subyace tras un patrimonio que quiere sustraerse al examen de legalidad.

Entre las actividades en las que esta figura suele verse involucrada a menudo se encuentran la asunción de la titularidad o la administración de sociedades mercantiles, cuando, por razones diversas, quien tiene el dominio real de una compañía no está interesado en aparecer ante terceros como su socio o administrador formal. En algunos casos quien se presta a semejante papel puede ser un familiar o persona próxima al administrador real; en otros, sin embargo, se trata de un servicio retribuido, que para algunos individuos llega a convertirse en un auténtico modus vivendi. Así, no resulta extraño encontrar ejemplos en los que un único sujeto aparece en los registros públicos como socio único y administrador de cientos de sociedades de las que apenas nada sabe.

El recurso al hombre de paja por parte de quien controla efectivamente una sociedad puede deberse a razones y objetivos diversos, entre ellos, la decisión de cometer uno o varios delitos. Cuando esto sucede, con la utilización del testaferro el administrador real no busca otra cosa que disminuir el riesgo de ser descubierto y, por ello, cabe sostener que la razón por la que se retribuye a este sujeto no es tanto el desempeño de un cargo de administrador que en realidad no ejerce, como su contribución a dificultar el descubrimiento de quienes controlan realmente la empresa en cuyo seno se realiza la actuación delictiva.

Según se colige de los repertorios de jurisprudencia, esta actividad suele encuadrarse en la llamada criminalidad económica, aunque no es infrecuente que la figura aparezca en otros sectores de delincuencia, como, por ejemplo, el tráfico de drogas -cuando una sociedad, por ejemplo, es utilizada para canalizar algún tipo de operación relacionada con este tipo de sustancias- o el blanqueo de capitales.

El TS , en la Sentencia de 18 de octubre de 2004 , define el testaferro como 'aquella persona que presta su nombre a otra en un contrato, pretensión o negocio, encubriéndola u ocupando el lugar de aquella.' Lo que la recurrente plantea es la problemática relativa a la imputación subjetiva del supuesto testaferro en sede de delito tributario ,aduciendo la ausencia de dolo, el desconocimiento de la ley, de una parte, y de otro lado, la ignorancia acerca de la ilicitud de la conducta reprochada y en tal sentido colaciona el error de tipo y error de prohibición invencible y viene a reclamar que respecto a la persona recurrente se decrete el sobreseimiento de la causa.

Suele ser una opinión ampliamente compartida que la conducta de los partícipes sólo es punible si concurre en ella el llamado 'doble dolo', esto es, la representación de los elementos típicos concurrentes en el propio acto y el conocimiento de aquellos elementos esenciales que configuran el hecho principal al que contribuye con su acción u omisión.

En tal sentido ,como ha cuidado de señalar la doctrina más autorizada, atendiendo al distinto grado de conocimientos que en la práctica pueden concurrir en el hombre de paja, cabe distinguir entre varias situaciones posibles: a) En primer lugar, aquellos casos en los que el testaferro es consciente -plena o eventualmente- de que está llevando a cabo (o colaborando en) una conducta típica. Por ejemplo, cuando dicho sujeto firma la declaración de IVA de la sociedad que administra formalmente representándose la posibilidad de estar realizando (o participando en) una defraudación fiscal. En estos supuestos no hay problema para castigar al sujeto como autor o partícipe (doloso) en el correspondiente delito, máxime teniendo en cuenta el amplio radio de acción de la figura del dolo eventual, que permite castigar como dolosos aquellos casos en los que el sujeto simplemente se representa la posibilidad de estar contribuyendo al hecho delictivo.

b) La situación opuesta se presenta cuando el socio o administrador meramente formal en ningún momento se ha representado estar contribuyendo a un hecho ilícito o lesivo de intereses ajenos. Por ejemplo, en el caso del individuo que con algún tipo de engaño consigue que su padre, de noventa años y analfabeto, figure como socio único y administrador de una compañía y, como tal, firme todos aquellos documentos que le pida. En estos supuestos, si bien objetivamente el anciano administrador ha intervenido en el hecho típico, en modo alguno cabe atribuirle responsabilidad penal, pues carece por completo de aquellos conocimientos exigidos por el dolo. En todo caso, si objetivamente se le considera ejecutor del delito, para evitar la total impunidad del hecho habrá que acudir a la figura de la autoría mediata, que permitirá imputar la infracción al hijo que le ha instrumentalizado.

c) Finalmente, existe una tercera situación imaginable: se trata de aquellos casos en los que, si bien el socio o administrador formal sospecha que está colaborando en un hecho ilícito, o incluso delictivo, dicha sospecha no llega a concretarse en la representación de ningún tipo delictivo en particular. Aunque en la práctica es posible que una alegación de esta naturaleza pueda ser descartada por el juez o tribunal al no merecer credibilidad -sobre todo si es notable el grado de implicación del socio o administrador formal en la sociedad- existen situaciones en las que no resulta inverosímil semejante afirmación. Así sucede, por ejemplo, cuando el nivel de desvinculación entre el testaferro y la mercantil es muy importante, cuando el número de sociedades administradas es muy elevado y si, además, el delito efectivamente cometido por quienes realmente controlan la compañía no forma parte del catálogo de ilícitos más habitualmente perpetrados a través de sociedades mercantiles, es decir, de aquellos delitos en los que normalmente alguien pueda imaginarse estar interviniendo cuando accede a figurar como testaferro. resulta obvio que, en términos de prevención del delito, la existencia de sujetos dispuestos a colaborar en cualquier momento con todo aquél que desee utilizar una sociedad mercantil para ocultar la realización de actividades delictivas es un fenómeno lo bastante grave como para justificar la intervención del Derecho penal.

Afirma el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de julio de 2007 que 'en la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo, el llamado 'doble dolo', de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder' Prosigue más adelante el Tribunal afirmando que, cuando 'la aportación de la cooperación tiene lugar antes del comienzo de la ejecución del hecho, el conocimiento de los elementos de la ilicitud del hecho principal se identifica con el conocimiento del plan del autor', conocimiento que debe referirse -continúa argumentando la Sala- a la existencia de un determinado riesgo concreto para un bien jurídico en particular.

Doctrina de la ignorancia deliberada en el Tribunal Supremo español y su aplicación al caso del testaferro.

En varias decenas de resoluciones dictadas a partir del año 2000, la Sala Segunda del Tribunal Supremo y diversas audiencias provinciales vienen entendiendo que la doctrina de la willful blindness tiene perfecta cabida en el sistema jurídico español y que los casos de desconocimiento provocado son supuestos de auténtico dolo aunque pueda faltar en ellos el grado de conocimiento que esta figura exige. Si bien inicialmente la voluntad del sujeto de no conocer más de lo que ya sabía era considerado por el Tribunal como un mero indicio de la concurrencia del elemento de aceptación que, según la doctrina y jurisprudencia dominantes, exige el dolo eventual, en numerosas resoluciones posteriores la 'voluntad de no saber' se ha convertido para la Sala Segunda en un auténtico sustitutivo del conocimiento.

Por citar un ejemplo, en la STS de 30 de abril de 200320 se desestimó la alegación de un sujeto que fue detenido cuando transportaba droga y que afirmó en su descargo haber creído que el objeto de transporte era dinero en lugar de sustancia estupefaciente. Según la Sala, la situación de ignorancia deliberada que concurre en casos como éste -el sujeto pudo y debió saber qué estaba transportando- viene a ser un equivalente del conocimiento efectivo, afirmando en tal sentido: 'la explicación de que el objeto del viaje era blanquear unos millones de ptas. en Canarias no se compadece ni con la presencia de una maleta rígida con el sobrepeso de los tres kilos y medio de cocaína que ocultaba, pues el hipotético dinero a transportar no pesaría más de medio kilo, ni tampoco se compadece con el importe que iba a recibir por dicho transporte pues ni era precisa tan rocambolesca operación ni es ilícito llevar tal cantidad de una parte a otra del territorio nacional, ello le llevó a la Sala sentenciadora a estimar acreditado el elemento interno del conocimiento de la realidad de lo transportado. A la misma conclusión se llegaría por virtud del principio de 'Ignorancia Deliberada' según el cual, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar' .

Dicho lo anterior, esa cuestión atañente al ámbito de la teoría general de la imputación subjetiva no cabe dilucidarla en esa fase procesal de prosecución procedimental, dado que será en el debate propio del plenario donde deberán plantearse tales cuestiones con la probanza pertinente.

En efecto, la resolución judicial que viene cuestionada cumple con la triple finalidad propia del Auto impugnado,dado que declara suficientes las actuaciones de instrucción practicadas y,por ende, da por conclusa esa fase de investigación, encauza el procedimiento por la vía del procedimiento abreviado y sirve para abrir la denominada fase intermedia del procedimiento penal con el inmediato traslado a las acusaciones para que se pronuncien acerca de si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación o,excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En el supuesto contemplado, el Auto observa las prescripciones legales, y es fruto de los indicios racionales de criminalidad inferidos del acopio instructorio producto de las diligencias practicadas y a la recurrente se le imputa ser presuntamente testaferra en las relacionadas sociedades mercantiles empleadas para la comisión,entre otros, de hasta ocho delitos contra la Hacienda Pública cuyo montante total supera los 5 millones de euros.

Como bien puntualiza la Abogacía del Estado, esa resolución de acomodación procedimental no es una suerte de acusación anticipada, sino que se trata de una resolución judicial que valora la existencia ,la concurrencia, de determinados indicios de participación criminal en determinados delitos respecto de una serie de personas concretas, y,por tanto, acota objetiva y subjetivamente el escenario procesal, abriendo la posibilidad a las acusaciones de formular acusación contra ellos o instar el sobreseimiento.Por ello, el Juez de Instrucción no declara la existencia de responsabilidad criminal alguna, sino que se limita a cumplir con lo establecido en la ley en consonancia con lo dispuesto en el art. 779.1ª de la L.E.Criminal .Así las cosas, no es factible, como hemos razonado, en esta fase procedimental analizar las alegaciones vertidas en el recurso sobre el error de prohibición .El recurso, por ende ,debe ser desestimado.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DISPONGO: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de la investigada, Agustina contra el Auto de fecha 28 de febrero de 2018,dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona ,en las reseñadas diligencias previas, resolución por la que se dispone continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y ,consecuentemente, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas.

Por este, nuestro Auto lo acordamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo acordado.