Auto Penal Nº 410/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 392/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

A U T O Nº 410/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000
APELACIÓN ROLLO Nº 392/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 498/2018
En la ciudad de Cádiz a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados indicados al margen, ha
visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo recurso fue
interpuesto por Luis Alberto que está representado por la Procuradora DÑA.LIDIA MARIA LOPEZ ARAGON y
asistido del Letrado D.JESUS MARIA ROJO ALONSO DE CASO. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000 , el día 25/6/2019, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: ' SE DESESTIMA LA PETICIÓN DEL LIBERTAD formuladas por la representación procesal de Luis Alberto en escrito de fecha 25 de Mayo de 2019'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Luis Alberto y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra el Auto de fecha 25-6-2019 que acuerda mantener la prisión provisional, comunicada y sin fianza acordada en fecha 14-11-2018 por el Juzgado de Instrucción Número Tres de DIRECCION000 de DON Luis Alberto , se interpone recurso de apelación por la representación procesal del investigado alegando infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad consagrado en el artículo 18 de la CE, al existir vulneraciones de dichas intervenciones que pueden dar lugar a una sentencia absolutoria. Alega el recurrente que la Unidad de Investigación de Delitos Patrimoniales de la Unidad de policía judicial de la Comandancia de la guardia civil de Cádiz tuvo como único medio de investigación las conversaciones telefónicas que fue interviniendo o de las prórrogas, y aunque en los oficios se revelan los distintos seguimientos realizados, lo mismo no se hubiera podido realizar sin las previas intervenciones de los teléfonos, no habiéndose practicado ninguna otra prueba más, por lo que es necesario para mantener o levantar la medida cautelar hoy recurrida analizar la mencionada intervenciones telefónicas, Dichas intervenciones, tanto en su adopción como su desarrollo, esto es, en el necesario control judicial, que afecta la vulneración del derecho fundamental citados son nulas de pleno derecho, pues de los tres requisitos exigidos para acordar las mismas, judicialidad de las medidas, excepcionalidad y proporcionalidad ninguna concurre. alega que si dichos requisitos no se aprecian no se supera el estándar de legalidad en clave constitucional, destacándose la ausencia de motivación material a fin de investigar los delitos concretos que pretendía investigar la fuerza policial actuante. Se hacen constar que entre los meses de diciembre del 2017 a febrero de 2018 se realizó la investigación en la que resultan detenidas 16 personas, entre las cuales se encuentran los inicialmente investigados, sin aportar ni un solo hecho que corrobora este dato, limitándose a decir que se han cometido cuatro delitos de robo con fuerza las cosas; el segundo dato, es la coincidencia de las prendas de vestir con la que se visualizan la de las grabaciones de cada uno de los robos de uno solo de los investigados; el tercer dato, para fundamentar el auto habilitante es la numeración de las mazas y walkie talkies que se intervinieron y los que se compraron en los establecimientos por los investigados; respecto a los desplazamientos del vehículo BMW, propiedad de la madre de la pareja sentimental de Juan Miguel por lugares cercanos a los establecimiento que fueron objeto de robo, lo mismo nada significa porque en los robos utilizan otros vehículos y, además, porque los días de dichos desplazamientos no coinciden con los días en que se cometen los robos señalados. Alega el recurrente que en el oficio policial se solicita la intervención de cuatro IMEI utilizados por la organización sin especificar el número concreto el usuario concreto, y en el auto se acuerda esta intervención atribuyendo dicho número de teléfono a tres investigados, Juan Miguel , Marco Antonio y Abilio . Igualmente, respecto a las concretas intervenciones telefónicas de Luis Alberto , la primera vez que se solicita la intervención del teléfono NUM000 es en fecha 11-10-2018, operación donde se constar que el usuario es Alonso , y en esa fecha se han escuchado sus conversaciones sin resolución judicial habilitante para ello, dictándose el auto con posterioridad a que la fuerza actuante presentará un nuevo oficio (folio 424 y y siguientes) corrigiendo lo anterior haciendo constar en el nuevo oficio que el teléfono era utilizado por Luis Alberto , dictándose el auto en fecha 11-10-2018 no aportándose la totalidad de las transcripciones de este teléfono y otros teléfonos mediante los anexos separados. Alega que las concretas imputaciones realizadas al recurrente son la de robos de varios vehículos bmw, pero no se aporta ni una prueba de la conversación del que puede deducirse que el recurrente fuera autor de dicho robo concreto. Por último, alega recurrente que lleva ocho meses privado de libertad ante simple delitos de robo con fuerza las cosas, teniendo arraigo sobrado en España y esposa e hijos menores, siendo cierto que se pueden imponer otras medidas menos gravosas con las que asegurar la presencia del acusado; la inexistencia de riesgo de fuga es evidente ya que el recurrente tiene arraigo acreditado en España y domicilio conocido y fijo; no existe ni voluntad y capacidad para alterar o destruir fuentes de prueba, pues las pruebas existentes ya fueron incautadas por la policía y se realizaron las diligencias instructoras oportunas; termina por solicitar la libertad del recurrente con la obligación de comparecer ante el Juzgado de Instrucción semanal o incluso diariamente o con una fijación de fianza moderada y previsión de salida del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, alegando que las intervenciones telefónicas han sido realizadas concurriendo los presupuestos materiales habilitantes, y por ello proporcionalidad, justificación fáctica exhaustiva y control judicial. Alega que los hechos pueden constituir, sin perjuicio de una mejor y ulterior calificación, de al menos 12 delitos de robo con fuerza en establecimiento comercial fuera de los horarios de apertura previsto en el artículo 237, 238 y 241 párrafo 2º del CP, castigados con penas de hasta cinco años de prisión y presuntamente cometidos en distintas localidades Andalucía; de un delito de organización criminal previsto y penado en el artículo 570 bis del CP castigados con penas de hasta ocho años de prisión; de varios delito de robo y hurto de uso de vehículo a motor previsto y penado en el artículo 244 del CP; se pretende asegurar la presencia del investigado ante el evidente riesgo de fuga, evitar su reiteración delictiva teniendo un cuenta sus antecedentes judiciales policiales, así como su participación en distintas detenciones por la comisión de hechos de similar naturaleza a los hoy investigado, y evitar la destrucción de pruebas, toda vez que el procedimiento se encuentra en fase de investigación.

Así la jurisprudencia, tanto del Constitucional como del Supremo, especifica que para que pueda adoptarse - mantenerse o modificarse en este caso- esa singular medida cautelar, limitativa y particularmente gravosa del derecho fundamental a la libertad personal proclamado por el Artículo 17 de la Constitución , han de concurrir los dos tradicionales presupuestos del ' fumus boni iuris', por la existencia de razonables sospechas de la comisión de un delito, y del ' periculum in moral' que es la finalidad de la medida para conjurar el riesgo de la sustracción a la acción de la Justicia. Así mismo, se tiene puntualizado que ese presupuesto material o juicio de imputación y el requisito procesal del peligro de fuga, aunque autónomos, aparecen íntimamente relacionados en el sentido de que, tratándose de la imputación de un delito de mayor gravedad, se incrementa también el peligro de fuga del imputado, si bien dicho peligro no puede nunca llegar a subsumirse o identificarse absolutamente con el ' fumus boni iuris', pues el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, objetivos y personales, que puedan acreditar la ausencia del peligro de fuga del imputado.

En esa misma línea y de acuerdo con la doctrina constitucional el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - redacción dada por Ley Orgánica 13/2003 de 24 de octubre, modificado por Ley 15/2003 de 25 de noviembre- regula la medida cautelar de prisión preventiva fijando aquellos supuestos en los que resulta legítima la adopción de esta señalando que la prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estarán a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.a del capítulo II del título III del libro I del Código Penal EDL 1995/16398.

2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal EDL 1995/16398. En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2º. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1ºy 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.



SEGUNDO.- Que en el presente caso, pretende el apelante atacar la resolución recurrida manteniendo la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, atacando los diversos autos de intervenciones telefónicas, cuestión que no es objeto de la presente medida cautelar, y que deberá ser debatido adecuadamente en la vista oral.

En todo caso, del extenso recurso de apelación, podemos concretar, que conforme al artículo 504 el mantenimiento de la situación de prisión provisional resulta evidente, ya que el investigado Luis Alberto , según consta en los distintos oficios policiales derivados del atestado policial, declaraciones obrantes en la causa, estaría relacionado con presunto delito de asociación ilícita y/o organización criminal del artículo 570 bis del CP castigado con penas entre 2 a 5 años de prisión, no menos de 12 delitos de robo con fuerza en establecimiento comercial fuera de los horarios de apertura previsto en el artículo 237, 238 y 241 párrafo 2º del CP, castigados con penas de hasta cinco años de prisión y presuntamente cometidos en distintas localidades Andalucía; de varios delitos de robo y hurto de uso de vehículo a motor previstos y penados en el artículo 244 del CP; delito de robo con violencia del artículo 242 del CP castigado con penas hasta 5 años de prisión, resultando de dicha instrucción policial hasta la fecha indicios bastantes para relacionarlo con una serie de sucesos que podrían conformar el presupuesto fáctico de los presuntos delitos analizados: este investigado junto a otras personas estaría integrado en una organización criminal dedicada a la comisión de delitos de robo con fuerza en las cosas en establecimientos abiertos al público, delitos de robos con violencia e intimidación en las personas y delitos de robos y/o hurtos de uso en múltiples localidades de la geografía andaluza tal como se ha constatado a efectos indiciarios en el curso de las diligencias practicadas; que, desde el mes de septiembre 2018, fecha en que comenzara la misma, esta persona ha mantenido numerosos contactos con otros miembros de la organización criminal para llevar a cabo tanto la ejecución de los actos previos, simultáneos y posteriores necesarios para la consumación de los delitos referido, habiendo llevado a cabo la adquisición de mazas, walkie talkies, bolsas, instrumentos o dispositivos técnicos, etc, precisos para la comisión, así como sustracción de numerosos vehículos, que posteriormente son utilizados para desplazarse y/o acceder hasta los lugares, y/o fracturar puertas y escaparates de los distintos establecimientos comerciales y, evidentemente, el acceso al interior de dichos establecimientos con sustracción fundamentalmente de terminales de telefonía, dinero, comestibles, prendas etc. para posteriormente llevar a cabo la ocultación de todo los efectos e instrumentos utilizados y dar salida a los mismos, tratándose a efectos indiciarios de una agrupación de carácter estable en la que cada miembro desempeña un rol o función determinada. En concreto, respecto a este investigado cuyo apodo en Santo , existen indicios de haber participado en la sustracción del vehículo BMW ....-XMK en DIRECCION001 y de un delito de robo con violencia del día 13 de septiembre en el establecimiento Sansung del Centro Comercial DIRECCION002 de DIRECCION003 , pues se procedió a la localización en el lugar de los hechos de un walkie talkie (que coincide con los comprados por los también investigados Marco Antonio y Juan Miguel ) el día 7 de junio; también en la comisión presunta del delito de robo cometido el 17 de septiembre en el establecimiento THE PHONE HOUSE de DIRECCION004 (Málaga) acudiendo en el vehículo BMW matrícula ....-XMK ; igualmente el presunto robo en el establecimiento THE PHONE HOUSE del Centro Comercial DIRECCION005 (Jaén) se comete por cuatro personas que acuden montados en el vehículo BMW matrícula ....-XGW (constando conversaciones entre Marco Antonio y Abilio en los que el primero refiere claramente que este hecho lo cometieron, entre otros, Juan Miguel y Santo , apelativo de Luis Alberto , sin avisar a Marco Antonio ), además, dicho vehículo fue sustraído el día 23 de septiembre en DIRECCION006 , siendo utilizados en los robos con fuerza cometidos el día 23 de septiembre en Movistar en Centro Comercial DIRECCION007 (Málaga) por cuatro personas y en el establecimiento THE PHONE HOUSE de DIRECCION008 (Sevilla) por tres personas. De igual forma, consta encuentro el día 26 de septiembre en Sevilla entre Marco Antonio con uno de los investigados, acudiendo Luis Alberto (alias Santo ) y Inocencio (alias Tirantes , primo de Luis Alberto ) quien acuden a bordo de un Mercedes CLS, siendo todos identificados, y revelando la relación existente entre todos los investigados. Consta, que el día 8 de octubre se produjo el robo con fuerza en el establecimiento WORTEN de Málaga, registrándose posteriormente conversaciones entre Marco Antonio y Santo hablando del precio de los efectos sustraídos (conversaciones registradas los días 8 y 9 de octubre). Constan también datos de que el investigado Luis Alberto ha participado la sustracción del vehículo BMW matrícula ....-XCB , y que fue utilizado para cometer un robo en una gasolinera de DIRECCION008 el día 12 de octubre, y en un intento de robo con fuerza en Mesón CASA000 de DIRECCION009 el día 18 de octubre, hecho este que no pudo consumarse al quedarse atascado el vehículo entre los pivotes de protección de local, pudiendo ser recuperado el mismo; de este hecho existen conversaciones entre Luis Alberto y Inocencio donde hablan que tienen que ir a buscarles porque los civiles ya han llegado, dando indicaciones de dónde estaban escondidos y de donde se encuentran, aludiendo a una cancela que habían partido, lo cual revela la participación en dicho robo y en la sustracción del turismo; igualmente, se deduce su participación a efectos indiciarios el día 14 de octubre en el robo con fuerza en establecimiento Orange y Movistar Carrefour de DIRECCION010 (Sevilla) según contenido de las conversaciones entre ambas personas, y lo mismo cabe decir del robo con fuerza cometido el 15 de octubre en CASA001 de DIRECCION011 (Sevilla) en la que se sustraen diversas monturas, existiendo conversaciones grabadas los día 16 y 17 de octubre donde el investigado Luis Alberto y otros miembros de la organización aluden a dicha monturas para la venta de las misma. De igual forma, existe constancia de su participación al 25 de octubre en un robo en dos tiendas de telefonía de DIRECCION008 (Sevilla), al existir conversaciones registradas ese mismo día entre Luis Alberto y Juan Miguel , y para la venta de los terminales sustraídos.

Las alegaciones de la defensa vuelven a incidir en las circunstancias personales, vuelve a referir la inexistencia de riesgo de fuga al poseer arraigo personal, social, familiar y de tipo laboral y al tiempo transcurrido en prisión provisional (desde el día 14 de noviembre de 2018, 10 meses), sin aportación de documentación alguna al respecto, y sin acreditación de tener empleo alguno que determine su arraigo en lugar determinado, siendo las dudas sobre su pretendido arraigo tremendas, al igual que sobre su convivencia con sus hijas menores de edad.

En todo caso, el arraigo no es causa suficiente para una mutación de la situación personal del investigado, y mucho menos cuando ni siquiera acredita documentalmente ese arraigo laboral o familiar durante tanto tiempo, subsistiendo el riesgo de fuga dadas las elevadas penas a imponer en su día. A ello le añadimos el alto riesgo de reiteración delictiva a la vista de su extensa lista de antecedentes policiales penales, habiendo sido detenido en múltiples ocasiones por delitos contra el patrimonio, y habiendo sido condenado recientemente por el Juzgado de lo Penal Número 13 de Sevilla el 2 de julio de 2018 por dos delitos de robos en la ciudad de Sevilla. No podemos olvidar que nos encontramos ante organizaciones criminales con gran capacidad económica, logística y numerosos contactos, que facilitaría la fuga del investigado.

En cuanto a la materia procesal, la realidad es incuestionable, pues las diligencias de instrucción no están finalizadas, se siguen practicando diligencias de investigación, no estando aún cerca la celebración de la vista oral, dado lo incipiente y complejo de la investigación.

Igualmente, el transcurso del tiempo, 10 meses y medio en prisión provisional, no se considera excesivo a los efectos de un cambio de circunstancias, quedando intacto el eventual riesgo de fuga dada la gravedad de los hechos, así como las penas que pudiera recaer.

Todo esto nos lleva a concluir lo acertado de seguir manteniendo la situación de privación de libertad del recurrente.



TERCERO. - Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Alberto contra el auto de 25 de junio de 2019, y debemos acordar y acordamos mantener la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza que viene padeciendo el investigado citado el día 14- 11-2018.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítase testimonio de la misma al Juzgado de origen, haciendo saber que contra el mismo no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen de lo que yo, Secretario Judicial, doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO ADMÓN. JUSTICIA