Auto Penal Nº 410/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 3022/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.006.00.1-2020/0000647

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 3022/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 08 de Madrid

Diligencias previas 515/2020

Apelante: D./Dña. Rosario

Procurador D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA

Letrado D./Dña. MARIA TERESA PEREZ TATO

Apelado: D./Dña. Maximo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

Letrado D./Dña. MARIA SAGRARIO MONTERO GOMEZ

AUTO Nº 410/2022

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Rosario se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 8 de Madrid, en sus DPA núm. 515/2020, de fecha 29/09/2021, por el que se acordó la transformación de las actuaciones a trámite de Juicio por Delito Leve, por un supuesto delito leve de injurias del art. 173.4 CP, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Maximo.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 9/03/2022 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la indicada representación de Dª. Rosario, según escrito de 26/10/2021, discrepando de auto recurrido, con descripción de los antecedentes personales y familiares existentes inter partes, así como de los hechos objeto de denuncia -que se tienen por reproducidos-, se mantuvo que su mandante había sido amenazada con la causación de un mal futuro si no colaboraba para que se reconociese la paternidad del investigado sobre el hijo común, no inscrito a su nombre, y así poder obtener D. Maximo su residencia legal en España, refiriendo, igualmente, las manifestaciones que tuvo por conveniente en relación, según se dijo, a la peligrosidad del propio investigado, lo que podría integrar el delito de amenazas condicionales el art. 169 o del 171 CP. Se sostuvo, a la par, que el investigado dejó de contribuir económicamente al sostenimiento de las cargas familiares, lo que había dado lugar a la incoación de las diligencias previas núm. 1216/2021 por parte del Juzgado de Instrucción núm. 27 de Madrid.

Se señaló, con igual referencia a las manifestaciones de su representada, que otras expresiones también amenazantes fueron realizadas delante del hijo menor de edad de la propia denunciante, de cinco años, y de la empleada del hogar, además de haber sido agredida, al agarrarle de brazo y zarandearle, y ello, en relación a unos hechos acaecidos el día 27/05/2020, como también habían acaecido los días 27/10/2019 y 28/01/2021, por lo que tales supuestos hechos podrían integrar un delito de amenazas de los arts. 169.2 y 171.4 CP, además de un delito de maltrato de obra del art. 147.3 CP, refiriendo, igualmente, que las expresiones denunciadas integraban un delito de injurias graves tipificado en el art. 208 CP.

Se mantuvo que se discrepaba de la valoración del Instructor respecto a que tales hechos eran meras desavenencias conyugales, inconsistentes y sin elementos corroboradores, al estar adverados, entre otras, por la testifical que la empleada del hogar, Dª. María Rosario, además de por las otras denuncias interpuestas. Y en relación al sobreseimiento libre tácito que acordó el Instructor, también se expuso que la resolución incurría nuevamente el deber de motivación, por lo que se dijo que la resolución infringía lo previsto en los arts. 637, 757 y 779 LECRIM en relación con el art. 24 CE, y los arts. 147, 169, 171, 173 y 208 CP.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se ordenase proseguir la causa, por todos los hechos denunciados, por vía de los trámites del procedimiento abreviado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 23/11/2021, y por la representación de D. Maximo, en el suyo de 24/11/2021, se formuló impugnación al recurso interpuesto, entendiendo que la resolución recurrida era conforme a derecho y estaba suficiente motivada. Se aludió por el Ministerio Fiscal, que la testifical de la perjudicada, en relación al resto de los aspectos denunciados, no había sido avalada por el resultado de la prueba practicada, siendo únicamente su testimonio adverado en cuanto al delito leve por el que se acordó la transformación de esas actuaciones. Y por la Defensa, tras hacer las alegaciones que se entendió convenientes en relación a la situación de conflictividad personal y familiar existente inter partes, se mantuvo que la causa y motivo de todas las denuncias interpuestas era de índole económico.

Por el Juzgador a quo, en su auto de fecha 29/09/2021, con expresa alusión a las resoluciones dictadas por esta misma Sección 27, que revocó su previa resolución núm. 197/2021, se procedió a realizar las siguientes consideraciones: 1º) Las manifestaciones de la Sra. Rosario en su primera denuncia de fecha 20 de enero de 2020, como se puede ver sin mayores consideraciones carece en un principio de carácter penal, pues lo que considera ella amenazas en su denuncia (folio 5) no lo son realmente. Así, afirmaciones como que 'si se equivoca ella la mando al cine 3D' o 'que estaba protegido por el gobierno de España y que iba a hundirla y arruinarla la vida', no anuncian afirmación de un mal futuro y por lo tanto no constituyen delito alguno. Es verdad que ella también dice que la amenaza con mandar a alguien para propinarle una paliza pero esta manifestación carece de dato corroborador alguno, no precisándose ni fecha ni lugar ni ningún elemento concreto individualizador en su denuncia primera.

2º) Seguidamente se presenta otra denuncia el 27 de mayo de 2020, dónde se relatan otros hechos cometidos desde octubre 2019, no entendiéndose porque no se manifestó nada de ello en la denuncia anterior, y esto es ya un motivo que indica la poca consistencia de lo denunciado. El relato que se efectúa en esta segunda denuncia, aparte de lo establecido con anterioridad, realmente tiene muy poco contenido delictivo, pues lo que se expone son sucesivas desavenencias conyúgales sin relevancia penal. En cualquier caso, no consta para nada que el menor se quedase en situación de abandono no constando de hecho que ella le efectuase a él ninguna reclamación solicitando nada respecto a su hijo y tampoco respecto a ella.

Como ya se dijo en el auto recurrido, lo único que existe indiciariamente es un delito leve de injurias del art. 173.4 del Código Penal respecto lo ocurrido el 27 de mayo de 2020, donde el investigado le dice a ella que era un puta colombiana y que se fuera a prostituir, delante de la persona que trabaja como servicio doméstico en su casa. No existe indicio alguna corroborador de la existencia de ninguna amenaza telefónica ni ningún insulto más. Por lo tanto, se vuelve a reiterar que los hechos no constituyen más que un delito leve y procede la transformación de las diligencias a tal procedimiento.Y, en consecuencia, se acordó la transformación de las presentes actuaciones, seguidas como diligencias previas, en Juicio por Delito Leve por un delito leve de injurias del art. 173.4 CP.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM, cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal, pues para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Y todo ello, sin necesidad de reiterar el Razonamiento Jurídico Segundo del auto núm. 625/2021, de 29/04, dictado en el RAV núm. 290/2021 o del Razonamiento también Segundo del auto núm. 1249/2021 de fecha 15/09, dictado en el RAV núm. 1342/2021 -relativos al deber de motivación del art. 120.3 CE-, pero sin tampoco obviar, como también sostiene la doctrina que 'la motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación que abarque con la extensión profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad, de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi'' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001 de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004). Y al ser ya esta cuestión, también hoy debatida, resuelta por esta alzada en aquellas resoluciones, y en lo que pueda ser de aplicación a lo que seguidamente se expondrá.

TERCERO.-Y como también afirma una constante y reiterada jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001), la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos -como se aduce en el escrito de interposición- aunque también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997, 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

CUARTO.-Centrada así la cuestión, solo cabe ratificar en esta alzada la decisión jurisdiccional, racional y motivada, de la instancia, en relación al ilícito penal del art. 173.4 CP, pues, sobre los demás hechos objeto de investigación propios de las presentes actuaciones, solo concurren versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la denunciante, Dª. Rosario (folios 90 a 92), y la sostenida por el investigado, D. Maximo (folios 178 y 179), esto, es la existencia de amenazas, bien de los arts. 169 y/o 171.4 CP, de maltrato del art. 153 CP -que no del art. 147.3 CP dada la relación matrimonial existente inter partes- o de los arts. 173 o 208 CP, atendiendo al concreto tipo penal, aunque leve, previsto en el art. 173.4 CP, en el que -ab initio y sin ánimo de prejuzgar- pueden tener cabida las expresiones referenciadas en la resolución impugnada, es decir 'puta colombiana; vete a prostituir', siendo este concreto hecho, el único adverado por la testifical de Dª. María Rosario (folios 93 y 94; y 205 y 206) que sobre aquel episodio solo afirmó la existencia expresiones tales como 'puta venezolana' o 'hija de puta', sin que las otras expresiones aludidas, tanto por esta testigo como por la ahora Apelante, tales como 'te voy a joder la vida' o las otras señaladas en el escrito de interposición, como de forma expresa tuvo en cuenta el Instructor, carezcan de la necesaria virtualidad para ser incardinadas en el ámbito de los delitos de amenazas -arts. 169 y/o 171- al no reflejar, como también afirmó la instancia, la concurrencia de un 'anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado ( STS núm. 338/2019, de 4/02 y núm. 593/2003, de 16/04)', y sin poder obviar el propio ámbito circunstancial de estos tipos penales, según también refleja esa doctrina, o de la necesaria adveración probatoria, según exige el análisis del elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio.

Y todo ello, sin entrar a valorar el evidente clima de conflictividad personal y familiar existente inter partes, que se refleja de forma evidente no solo respecto del hijo común, sobre cuyo reconocimiento dio dado lugar a un procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Madrid -de filiación núm. 132/2020-, sino incluso por el ámbito económico también existente en esa relación, según se alega por la Apelante por la incoación de las DPA núm. 1216/2021 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 21 de Madrid, -supuesto impago de prestaciones-, y ello, como se constata plenamente por esta Sala de Apelación de los propios términos de sus manifestaciones.

Referir, en relación a ese supuesto acto de agresión, es decir, haber sido cogida del brazo la denunciante por parte del investigado, en el curso de una de sus sucesivas discusiones, según afirmación de Dª. Rosario, lo que fue expresamente negado por D. Maximo, que más allá de aquéllas, no consta la existencia de pruebas ciertas y objetivas sobre su producción, y sin que a tal adveración pueda llegarse por vía de la propia testifical de Dª. María Rosario que afirmó ante el Juzgado que 'nunca había visto ninguna agresión física', no obstante referir, de forma muy escueta, y a preguntas de la Acusación Particular, que 'la cogió de la muñeca', pero sin indicar con la necesaria y debida acreditación, ni la intensidad, ni la intención, de tal supuesta acción, la cual, insistimos, fue también fue negada por el investigado, y que, por esa parquedad probatoria, carece de los elementos necesarios para su subsunción en citado tipo penal del art., 153 CP, que nunca, por la razón expuesta, en el art. 147.3 CP, como propugna el recurso.

Se carece, igualmente, y así se constata por esta alzada -aunque la argumentación del auto impugnado fuese referencial a las distintas denuncias interpuestas- de toda justificación probatoria sobre la existencia de los elementos del delito del art. 173.2 CP -al entenderse por esta Sala de Apelación, que la somera alusión contenida en el escrito se refiere a tal tipo penal- al no existir, más allá de ese significativo clima de conflictividad, elementos probatorios que permitan, incluso en la fase indicaría en la que nos hallamos, afirmar la afectación del bien jurídico protegido, es decir, la paz familiar, siendo huérfanas de toda adveración probatoria tales supuestos hechos.

Y sobre la subsunción de los únicos hechos adverados, las indicadas expresiones injuriosos y/o vejatorias, solo cabe incidir que tal incardinación ha sido debidamente motivada, y razonada por el Instructor, y que más allá de tales expresiones no constan elementos probatorios, de nuevo ciertos y objetivos, que permitan atribuir la gravedad que se interesa por la Parte Apelante para su calificación en el art. 208 CP, que hace expresa mención, precisamente, al art. 173.4 CP, siendo por lo que tal petición debe ser también rechazada por este Tribunal ad quem.

Destacar, a su vez, en relación a los previos razonamientos expuestos, que los testimonios contradictorios, según doctrina reiterada ( STS 26/10/2001 y más recientemente la STS núm. 68/2020 del 24/02 'declaración contra declaración') si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Juzgador de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala de Apelación carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, que a la descargo, y entendiendo, como ya se ha dicho, que el investigado -reiteramos, en esta concreta fase procesal indiciaria- está amparado bajo el ámbito protector del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, como también se reflejó por el propio Instructor, se constate la existencia de pruebas objetivas y ciertas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el ilícito penal objeto de denuncia, más allá de la transformación a Juicio por Delito Leve.

Y debe, por último, señalarse que la Parte Recurrente en esta ocasión, aunque fuese de forma referencial, si ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó el Juzgador a quo su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello, aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comporta, pero sin que ello suponga la vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.

QUINTO.-Recordar, a su vez, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, tal jurisprudencia que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se pretender por la hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado la transformación de esas diligencias previas, al trámite previsto para los Juicios por Delitos Leves, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado. Y es también por ello, por lo que no puede afirmarse por esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, en los términos antes referidos.

SEXTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Rosario contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 8 de Madrid, en sus DPA núm. 515/2020, de fecha 29/09/2021, por el que se acordó la transformación de las actuaciones a trámite de Juicio por Delito Leve, por un supuesto delito leve de injurias del art. 173.4 CP, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.