Auto Penal Nº 411/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 260/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/008360
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0008360
RECURSO: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 260/2018- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1819/2014
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia
Apelante: Rogelio , Romualdo , Rosendo
Abogado/a / Abokatua: JON KEPA HUERTAS DE AMILIBIA
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -
A U T O Nº 411 / 2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. JAIME TAPIA PARREÑO
MAGISTRADA: D. JESÚS ALFONSO PONCELA GARCÍA
MAGISTRADA: Dª ANA JESÚS ZULUETA ÁLVAREZ
En VITORIA-GASTEIZ, a 7 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola, dirigida por el letrado Jon Kepa Huertas de Amilibia, actuando en nombre y representación de Rosendo , Romualdo y Rogelio , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, mediante escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, frente al Auto de fecha 12/04/18 dictado en las Diligencias Previas nº 1819/14 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: DELITO: Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por el/los delito/s de Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr .

RESPONSABLE PENAL Las actuaciones se seguirán frente a Romualdo , Rosendo por sendos delitos contra la Hacienda Pública y Rogelio por un delito continuado contra la Hacienda pública en relación con las mercantiles NOUR KEBAB S.L. Y HEKMAT KEBAB SL en concepto de encausado/a.



SEGUNDO .- Presentadas alegaciones por el Ministerio Fiscal al recurso interpuesto, mediante Auto dictado el 16/05/18 se desestimó la reforma solicitada y se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente poniendo la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común de cinco días para alegaciones; evacuado el trámite por el recurrente remitieron seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala en fecha 09/07/18, por diligencia de la misma fecha se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado JAIME TAPIA PARREÑO , señalándose para votación y fallo el día 3 de septiembre siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida
PRIMERO.- Se ha planteado un recurso de apelación contra el auto del Juzgado de 17 de mayo de 2018 que, al confirmar el auto de 12 de abril de 2018, ha decidido continuar el proceso penal por los trámites del Procedimiento Abreviado, al estimar que existen indicios racionales de que las personas investigadas han podido cometer unos delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el art. 305 CP .

Con cierta autocontención argumentativa, para no comprometer nuestra imparcialidad objetiva y respetar el derecho a la presunción de inocencia de aquéllos, esta Sala, dentro de su función de control o supervisión, debe constatar, en lo que ahora interesa, que la motivación de dicha resolución al valorar las diligencias de investigación y fijar los hechos punibles, no es arbitraria, absurda, irracional, manifiestamente errónea, contraria a la lógica, la experiencia o a los postulados científicos, de modo que no sea posible inferir razonablemente en el nivel indiciario exigible en esta fase procedimental los hechos que se estiman acreditados, y en este supuesto, no constatamos tales deficiencias o déficits, y a partir de las diligencias de investigación practicadas, que se reseñan más específicamente en el razonamiento jurídico primero del auto citado de 12 de abril, y que se pueden poner en relación, para complementarlas, con ciertos datos expuestos en el antecedente de hecho segundo, se ha podido inferir en aquel nivel que aquéllas llevaron a cabo las acciones y omisiones reflejadas precisamente en ese referido antecedente que recoge los 'hechos punibles' y por tanto pudieron perpetrar aquellas infracciones penales.

A pesar de lo que expone el letrado de los recurrentes en la alegación primera de su recurso de reforma y subsidiario de apelación, que parece más bien una motivación impugnativa estereotipada o formularia (que valdría, por tanto, para cualquier recurso), respetando, insistimos, plenamente el derecho a la presunción de inocencia de aquéllos, dentro de esos límites de fiscalización, consideramos que la decisión adoptada por el Juzgado, en relación a la concurrencia de los indicios racionales de la perpetración del delito previsto en el art. 305 CP , está suficientemente motivada expresamente y por la remisión que efectúa a ciertas diligencias practicadas, de las que, efectivamente, una vez que las hemos examinado, aquél ha podido inferir que aquellos investigados han podido cometer aquellos delitos fiscales contemplados en ese tipo penal.



SEGUNDO.- En realidad, al final de la alegación primera y en la alegación segunda, se expone la argumentación que podría ser el fundamento de la pretensión revocatoria en este proceso penal, al aludir a que en el informe emitido por el Departamento de Hacienda de la Diputación Foral de Álava no se han tenido en cuenta los soportes documentales de la empresa, ni la existencia de mercancías y existencias, por lo que estaríamos ante un informe 'teórico' (final de la alegación primera), así como que aquel informe del Jefe de Inspección de Tributos no sería solvente y fiable, porque habría copiado y pegado extractos de otros informes obrantes en la causa, y que solamente se ha realizado la declaración de los inspectores que suscribieron el informe precursor de aquel dictamen (alegación segunda).

Pues bien, esas diligencias que se citan en el recurso permiten construir ese panorama fáctico indiciario al que nos hemos referido en el anterior razonamiento jurídico.

Ello no obstante, teniendo en cuenta el contenido de tal impugnación, resulta conveniente reflejar una jurisprudencia del TS, Sala 2ª, que concierne más bien a la forma de fijación la cuota eventualmente defraudada a aquel organismo público, pero que también puede servir de sostén para sostener los indicios de la comisión de aquellos delitos.

En efecto, la sentencia del TS, Sala 2ª, número 88/2017, de 15 de febrero de 2017 , sienta lo siguiente: ' Señala el recurrente que el tribunal de instancia vulnera su derecho a la presunción de inocencia al acoger para la determinación de la cuota el método de la estimación indirecta cuando esto no era aplicable, dado que el recurrente no era culpable de obstruir la declaración de ingresos, al tener su documentación intervenida. Además, por no garantizar el método la correcta enervación del derecho en el ámbito penal de la jurisdicción. Abordaremos ambas cuestiones. En primer lugar, es preciso determinar las posibilidades de aplicación de ese método de determinación de las cuotas tributarias. El art. 53 de la Ley general tributaria diseña el método de estimación indirecta que se aplicará cuando la administración tributaria no pueda disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible como consecuencia de alguna de las siguientes circunstancias: a)Falta de presentación de declaraciones o presentación de declaraciones incompletas o inexactas.

b) Resistencia, obstrucción, excusa o negativa a la actuación inspectora. c) Incumplimiento sustancial de las obligaciones contables o registrales. d) Desaparición o destrucción, aun por causa de fuerza mayor, de los libros y registros contables o de los justificantes de las operaciones anotadas en los mismos.

Señala, a continuación, que las bases o rendimientos se determinarán mediante la aplicación de cualquiera de los siguientes medios o de varios de ellos conjuntamente: a) Aplicación de los datos y antecedentes disponibles que sean relevantes al efecto. b) Utilización de aquellos elementos que indirectamente acrediten la existencia de los bienes y de las rentas, así como de los ingresos, ventas, costes y rendimientos que sean normales en el respectivo sector económico, atendidas las dimensiones de las unidades productivas o familiares que deban compararse en términos tributarios. c) Valoración de las magnitudes, índices, módulos o datos que concurran en los respectivos obligados tributarios, según los datos o antecedentes que se posean de supuestos similares o equivalentes.

La utilización de este método en el orden penal de la jurisdicción ha sido declarada de forma reiterada por esta Sala (STS 2115/2003 de .3 de enero de 2003 ), si bien es preciso informarlo de las exigencias derivadas del proceso penal, entre ellas las resultantes de la prueba indiciaria. A esta jurisprudencia se refiere el tribunal de instancia en el fundamento sexto de la sentencia. Pues bien, en orden a las objeciones que plantea el recurrente es preciso desvanecer un error que expresa. Afirma que no obstaculizó la indagación tributaria, sino que no disponía de la documentación que había sido intervenida en otro proceso, es por ello que no podía utilizarse el método de estimación directa, pues él no era culpable de no disponer de la documentación y, en todo caso, no pudo contradecir la acción inspectora.

La objeción carece de relevancia penal. La documentación, efectivamente intervenida, estuvo a disposición del recurrente y su representación procesal durante la tramitación de la causa, cinco años, y sobre ella el recurrente, y sus medios de defensa pudieron articular la alternativa tributaria que tuvieran por conveniente, sin perjuicio de recordar que el titular del negocio generador de los ingresos que dan soporte a la obligación tributaria era el recurrente el cual, como titular del negocio, pudo articular una defensa de sus intereses tributarios y penales en esta causa y ante la administración tributaria. La documentación, aunque intervenida, podía ser empleada para su defensa ante la Administración tributaria y, ante, el enjuiciamiento¿ El método de estimación indirecta es aplicado en la liquidación del impuesto ante la ausencia de una contabilidad adecuada y ante la constatación de una confusión de los patrimonios del recurrente y de sus empresas. El tribunal ha optado por la expresión de los ingresos y bases imponibles suministradas por la administración tributaria frente a la que el recurrente no opone una alternativa ni un cuestionamiento, aparte del genérico derivado de la ausencia de una determinación basada en la falta de soporte documental de las partidas¿ En todo caso, sí conviene precisar que en esta materia de cumplimiento de las obligaciones fiscales no es de mejor condición el contribuyente que no cumple sus obligaciones, entre ellas el llevar la precisa contabilidad y la documentación de sus obligaciones frente al contribuyente observante de la norma. El incumplimiento de la obligación supone la actuación de los mecanismos de control precisos para asegurar el pago de las obligaciones tributarias, como todo ciudadano, asumiendo métodos, como el de la estimación indirecta del que debe hacerse un uso ponderado, en los términos que señala la ley tributaria en el art.

158 de la ley general tributaria a los que se sujeta la administración tributaria en un ejercicio de su función, que el recurrente no discute, y que por su racionalidad son admitidos por el tribunal de instancia en una argumentación a la que el recurrente opone la falta de acreditación de la no consideración de algunos gastos como no deducibles, sin mayor argumento que el de su exposición. Por el contrario, la administración tributaria realiza un cálculo ponderado, representándose la mayor favorabilidad al contribuyente, y teniendo en cuenta anualidades próximas en una actividad negocial de difícil control por la administración tributaria que debe atender, sobre todo, a los ingresos por tarjetas de crédito que dejan un rastro en la facturación¿ .

Teniendo en cuenta la anterior doctrina legal, conforme a los dictámenes y declaraciones aludidos en el mismo recurso interpuesto, se ha podido configurar, reiteramos, esa base fáctica indiciaria suficiente para permitir la continuación del proceso penal respecto de los tres investigados con relación a esa infracción penal, y en particular sobre la cuota defraudada, y el posible juicio oral y la eventual sentencia, es decir, la fase de enjuiciamiento, será la adecuada para verificar si, como se ha aducido, básicamente solamente se elaboró un dictamen teórico o abstracto, que no tiene la fiabilidad necesaria, y, en definitiva, si la prueba documental y personal que se pueda desenvolver en el plenario es bastante para dictar una sentencia condenatoria, teniendo el grado de certeza requerido, esto es, más allá de toda duda razonable, o bien no lo es, y, por ende, procederá una absolución de los apelantes.



TERCERO.- Dentro del ámbito de conocimiento y decisión que nos permite un recurso de apelación contra el auto previsto en el art. 779.1.4ª LECr ., que también nos autoriza para controlar los indicios respecto de los diferentes delitos, y con fundamento en el propio contenido del recurso de apelación, en el que se interesa el sobreseimiento, a la vista de la argumentación que refleja el auto apelado, en primer término, sí resulta preciso hacer unas consideración o matización sobre la continuidad delictiva a la que se refiere aquella primera resolución.

A tal respecto la citada sentencia del TS, Sala 2ª, número 88/2017, de 15 de febrero de 2017 , recoge la jurisprudencia relativa a esa cuestión, indicando que ' Para la respuesta a la impugnación forzosamente hemos de remitirnos a nuestros antecedentes jurisprudenciales. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las peculiaridades que presentan los delitos contra la Hacienda Pública en relación a la continuidad delictiva. Así, en la Sentencia 1590/2003, de 22 de abril de 2004 , se declara que la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente (sentencias números 1629/2001 , 2476/2001 y 2115/2002 ) que la definición legal y la naturaleza del delito fiscal impiden la aplicación del delito continuado . Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo 2476/2001 , 'aunque el delito fiscal -y concretamente, el de elusión del pago de tributos tiene cierta semejanza con muchos delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico a los que es aplicable indiscutiblemente la figura del delito continuado en caso de concurso real, la definición legal del tipo que nos ocupa, así como la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados mediante su comisión, condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso por plazos de declaración y calendarios diversos, le dan al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible con la continuidad delictiva, nunca apreciada por esta Sala que, en Sentencias como las 1493/1999 y 20/2001 , ha castigado por separado los múltiples delitos fiscales cometidos en cada caso sin plantearse siquiera la posibilidad de unificarlos en un delito continuado ' En la Sentencia 1629/2001, de 10 de octubre , en la que se planteó expresamente el problema de la continuidad del delito fiscal, se resuelve en sentido negativo razonando que cuando el texto del art. 305 CP describe la acción como la elusión del pago de tributos se refiere a infracciones particulares que sólo pueden ser infracciones de deberes específicos propios de cada tributo, de suerte que si se presentan varias declaraciones fiscales fraudulentas referidas a distintas especies de tributos, se cometerán por regla varios hechos independientes, incluso cuando las declaraciones estén referidas al mismo ejercicio fiscal. Y si la singularidad de cada impuesto es un obstáculo para que la elusión de su pago se amalgame con la del pago de otro de distinta naturaleza, la redacción del apartado 2 del art. 305 CP lo es también, como se dijo en Sentencia de 9/03/1993 , para que el impago del impuesto correspondiente a un período impositivo o declaración pierda su condición de delito independiente y se funda, en un delito continuado, con el impago del mismo impuesto correspondiente a otro período. Se establece en el mencionado apartado 2 del art. 305 CP que, a los efectos de determinar la cuantía de quince millones de pesetas, a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se convierte en delito, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos o de declaración periódica. Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado'.

La Sentencia 611/2008, de 29 de mayo , recuerda reiterada doctrina de esta Sala que limita la apreciación de la continuidad delictiva en los delitos contra la Hacienda Pública, como es exponente la Sentencia 737/2006, de 20 de junio , en la que se expresa que el motivo contradice una firme línea jurisprudencial que niega la posibilidad de delito continuado en los delitos de defraudación tributaria, cuando se refiere a distintos periodos impositivos, con la base del principio de estanqueidad impositiva . Así en la Sentencia de esta Sala 2115/2002, de 3 de enero de 2003 , se declara que, a los efectos de determinar la cuantía a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se convierte en delito, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos o de declaración periódica. Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado. Con igual criterio se expresa la Sentencia 952/2006, de 6 de octubre , que refiere anteriores sentencias que excluyen con carácter general la posibilidad de aplicar el delito continuado.

En la 1629/2001 se afirma que 'se cometerán por regla varios hechos independientes', y la 2476/2001, nos dice que la naturaleza del tipo '.... da al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible, con la continuidad delictiva' y ello por razón de '... la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados...

condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso plazos de declaración y calendarios diversos...'.

Los hechos que se declaran probados se refieren a defraudaciones a la Hacienda Pública cometidos en distintos periodos o ejercicios fiscales y asimismo concurre diversidad en los deberes fiscales que son vulnerados, lo que impide, acorde con la doctrina expresada, la continuidad delictiva que postula el recurrente '.

Como es sabido, en casos como el del IVA, se estará a lo defraudado en todo el año natural, y no en cada período de recaudación.

Por tanto, frente a lo que se expone en el auto, no es posible entender que existen indicios de la comisión de un delito continuado contra la Hacienda Pública por parte de alguna persona, y en nuestro caso no lo es respecto de Rogelio , entre los años 2008 y 2010, y más precisamente concurren con relación a aquellos años en que la cuota defraudada haya superado los 120.000 euros, que 'prima facie' son los tres, lo que eventualmente puede tener efecto sobre la propia prescripción de los delitos, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción es de cinco años.



CUARTO.- Además, igualmente, dentro de nuestro ámbito de competencia y del propio ámbito impugnativo en el que, insistimos, se pide el sobreseimiento, también debemos indicar que el Juzgado no ha reflejado que concurran indicios de alguna de las circunstancias agravatorias previstas en el art. 305 bis CP , en particular de las contempladas en el art. 305 bis 1 b ) y c) CP , lo que el Juzgado debería haber especificado y concretado, al tratarse de un tipo penal agravado, haciendo alusión incluso en su caso al art. 305 bis CP , que ni tan siquiera se menciona en la primera resolución.

En cualquier caso, analizada esta cuestión, esta Sala no constata tales indicios, puesto que, aunque en el auto se hace mención a ciertos datos o elementos que podrían estar relacionadas con aquellas circunstancias, no se precisan con una cierta concreción y suficiencia para poder entender que existen indicios de que los actos defraudatorios supuestamente cometidos se realizaran en el seno de un organización o un grupo criminal, ni que los investigados hayan utilizado personas físicas o jurídicas, negocios o instrumentos etc. que hayan ocultado o dificultado la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario.

Por todo ello, no podrá ser factible la apertura de un juicio oral por tal tipo agravado.

En base a lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación, confirmándose el auto impugnado, con las consideraciones y precisiones recogidas en esta resolución, de modo que el Juzgado de Instrucción, al dictar el auto de apertura del juicio oral, tendrá en cuenta en su caso las consideraciones ofrecidas al final del razonamiento jurídico tercero y en este razonamiento cuarto.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso, ex. art. 239 y 240 LECr ., al no apreciarse temeridad o mala fe en la presentación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA DISPONE : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de Rosendo , Romualdo y Rogelio , contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Vitoria-Gasteiz en las Diligencias Previas número 1819/14, el día 17 de mayo de 2018, desestimatorio del recurso de reforma planteado contra el auto de 12 de abril de 2018, y en consecuencia confirmar dicha resolución, sin perjuicio de que en su caso el Juzgado de Instrucción, en el momento de dictar el auto de apertura del juicio oral, deba tener en cuenta las consideraciones expuestas en el razonamiento jurídico tercero sobre la continuidad delictiva y la posible prescripción y en el razonamiento jurídico cuarto en relación a la inexistencia de indicios racionales de la concurrencia de alguna de las circunstancias agravatorias previstas en el art. 305 bis CP , declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA