Auto Penal Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 706/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00411/2019
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0022328
RT APELACION AUTOS 0000706 /2018
Juzgado procedenciaJDO. INSTRUCCION N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002009 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: APOLO PROPERTIES
Procurador/a: D/Dª PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA
Abogado/a: D/Dª ANGEL MARTINEZ ALCANTARA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Eugenio , Everardo , Gumersindo , Higinio , Inocencio ,
TENEDORA DE INVERSIONES Y PARTICIPACIONES, S.L. , Eva
Procurador/a: D/Dª , , , , , , ,
Abogado/a: D/Dª , , , , , , ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio-Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo apelación autos nº706/2018
Dimana de Diligencias Previas nº2.009/2017

DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Recurrente : APOLO PROPERTIES
Procurador: D. Pedro José Abellán Baeza
Letrado: D. Ángel Martínez Alcantara
Recurrido : Ministerio Fiscal
Ilmos/as. Sres/as:
Don José Luis García Fernández
Presidente ;
Doña María Concepción Roig Angosto
Doña Ana María Martínez Blázquez
Magistradas
AUTO Nº 411 /2019
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción nº1 de Murcia, en las Diligencias Previas nº2.009/17, dictó Auto con fecha 14 de diciembre de 2017 , por el que acordaba inadmitir a trámite la querella formulada por la representación procesal de 'Apolo Properties' contra Eugenio , Everardo , Gumersindo , Higinio , Inocencio , 'Tenedora de inversiones y participaciones, S.L', Eva . Contra el anterior auto la representación procesal de 'Apolo Properties' interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Por Auto de fecha 13 de marzo de 2018 fue desestimado el recurso de reforma y admitido a trámite el recurso de apelación.



SEGUNDO: Tramitado el recurso de apelación y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a esta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó rollo nº706/18 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción por auto de fecha 14 de diciembre de 2017 acordó inadmitir la querella interpuesta por la mercantil 'Apolo Properties' porque no apreciaba conducta que pudiera ser constitutiva de delito, sino a lo sumo diferencias de índole mercantil entre los socios de una sociedad en liquidación, las cuales, en su caso, debían resolverse en la jurisdicción civil. La Juez de instrucción explica que de la querella y documentación resulta que se denuncia como presunto delito de estafa la venta producida el 21 de noviembre de 2012 de unos terrenos propiedad de la mercantil Santomera Golf Resorte S.L, y que si bien, estaríamos ante las operaciones de venta realizadas por los liquidadores a que se refieren la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº2 el 30 de junio de 2016 (confirmada por la Audiencia Provincial de Murcia el 27 de octubre de 2016 ), en la que se recoge expresamente que '.. en el presente caso los liquidadores informaron que tras las operaciones realizadas el activo y el pasivo eran inexistentes. En modo alguno se discute que el Balance aprobado refleje la imagen fiel de la sociedad en el momento de la aprobación,, ', y que '.. para impugnar las operaciones de venta realizadas por los liquidadores, será preciso que se interponga la oportuna acción de nulidad de las mismas; así mismo, es posible que ejercite acción de responsabilidad civil frente los liquidadores por los perjuicios que se afirman causados a la entidad con las operaciones mencionadas '. Concluye que en todo caso, la venta de los terrenos propiedad de Santomera Golf Resorte S.L de 21 de noviembre de 2012 es una de las operaciones a las que se refiere la sentencia del Juzgado de lo Mercantil y cuya nulidad debe ser instada en dicha jurisdicción, pero no en la penal, ya que no se aprecian los elementos de engaño del tipo penal.

Contra el anterior auto se alza la parte apelante alegando dos motivos: 1º) Falta de motivación; 2º) La existencia de indicios racionales de haberse cometido un delito de estafa que debe ser objeto de investigación, por cuanto las fincas en cuestión fueron malvendidas a la CAM/SABADELL por apenas 1.782.400 euros, cuando fueron valoradas por la propia compañía en 30.581.681,76 euros el año anterior a la venta, o por pericial de esta parte, de manera muy conservadora en 12.657.099,34 euros, y es que también, a mayor abundamiento, después la CAM/SABADELL vendió una pequeña parte de las fincas obtenidas, concretamente la finca NUM000 , que tasó y compró en 289.000 euros y la vendió en 659.829 euros, y lo que es aún más grave, se constituyó hipoteca sobre la misma y BBVA le entregó 1.800.00 euros y volvió a tasar la finca a efectos de subasta en 3.081.000 euros. Y en otra de las operaciones de liquidación, fue segregada del resto y vendida, una parcela valorada en 23.000 euros al precio de un euro a Juan Ignacio , presidente de la sociedad Santomera Golf Resort S.L. En resumen, todas estas operaciones enriquecieron de forma flagrante a los que participaron en ellas y perjudicaron gravemente a la compañía y sus socios. Los hechos descritos entiende que podrían ser constitutivos de un delito de estafa que justifica la práctica de unas mínimas diligencias de investigación, y que en todo caso, carece de relevancia a efectos penales el que se haya impugnado o no el acuerdo del balance final (que por cierto sí se ha hecho y acabó con el dictado de la sentencia de 30 de junio de 2016 y 27 de octubre de 2016), o que hayan trascurrido cinco años desde la venta del terreno y cuatro desde el balance final de liquidación hasta la interposición de la querella, pues dicha pendencia está justificada en la pendencia del proceso civil que se alargó casi tres años.



SEGUNDO: A los efectos de resolver el recurso de apelación, visto que en el presente caso nos encontramos ante una inadmisión de la querella interpuesta, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la admisión a trámite de las querellas es reiterada en el sentido de que debe procederse al rechazo de las mismas cuando o bien los hechos no son constitutivos de delito o bien el Juzgador no deviene competente. Acerca de la primera de las hipótesis se ha señalado (por todos los AATS 18- 03-2010 y 16-11-2009 ) que 'el artículo 317 de la LECRIM ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no son constitutivos de delito. En relación con esta segunda posibilidad, se trata de una previsión formulada de forma negativa, de manera que dispone el rechazo de la querella cuando, tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. Y el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos razones: 1) porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal ; y 2) cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo .

En este sentido, la valoración de la significación penal de los hechos no puede hacerse sino en función de la descripción de los mismos en la querella, y no de los que pudieran ser acreditados a resultas de su tramitación. Es decir, que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es precisa una inicial valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de sus propios términos, de manera que si los hechos contenidos en ella, tal y como se describen o afirman, no son delictivos, procederá su inadmisión a trámite sin más (Autos de la Sala de lo Penal de 11 de noviembre de 2000 y 26 de mayo de 2009).

Recientemente el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), por Auto de 19 diciembre 2013 , reitera que 'con arreglo a lo que señala el Auto de la Sala Casacional de 18 de junio de 2012, que el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente, o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E (RCL 1978, 2836) en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto constitucional.' 'De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero (RTC 1996, 31), que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio (RTC 1995, 111 ); 157/1990, de 18 de octubre (RTC 1990, 157 ); 148/1987, de 28 de septiembre (RTC 1987, 148 ); y 108/1983, de 29 de noviembre (RTC 1983, 108 ) ). ' En la jurisprudencia menor cabe destacar el auto de 20 de Mayo de 2011 (PROV 2011, 213453) de la Audiencia Provincial de Barcelona , que dispone 'la querella es un acto procesal por el que, quien desea constituirse en parte acusadora ejercita la acción penal, lo que implica un acto de imputación de un hecho determinado que ofrezca en su integridad los caracteres de un específico delito, para cuya averiguación deba procederse a la incoación de un proceso penal. Es imprescindible pues que en la descripción del suceso que realice el querellante se ofrezcan datos y circunstancias que permitan subsumirlo en algunas de las descripciones típicas que de las conductas delictivas se hace en el Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), siquiera con carácter indiciario que es propio de la fase preliminar del proceso penal, ya que para acordar su apertura el órgano jurisdiccional al que comunica la existencia de aquel hecho debe analizar, partiendo de la hipótesis de que fuera cierto, si el mismo cumple las exigencias de tipicidad descritas en la norma.

La admisión a trámite de una querella, con carácter general, se impone en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando 'sea procedente' (artículo 312 de aquella norma), para lo que debe tenerse en cuenta la remisión del artículo 306, que encabeza el capítulo segundo del título IV, al capítulo anterior en el que el artículo 299 señala la finalidad de la instrucción y la formación del sumario por el Juez respecto del delito 'de que conozca'.

Tal conocimiento puede adquirirse, no solamente de oficio sino en virtud de acto de parte constituido por la mera denuncia o, con más razón, por la querella. Pues bien, la admisibilidad a trámite de éstas depende del umbral que determina el artículo 269 y que se corresponde por la manifiesta falsedad o no del hecho comunicado, además de por la falta de relevancia penal del mismo. Con admonición al Juez o Tribunal de responsabilidad si omitiera la admisión a trámite de la noticia que supera tal línea delimitadora.

Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación colman las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio, lógicamente de la presunción de inocencia que a todos corresponde y de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento.

El juicio debe limitarse pues a un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado, sin que en este momento procesal puedan ni deban ofrecerse mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial ( STS de 12 de noviembre de 2012 ) . '

TERCERO : Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial consolidada al presente caso, entendemos que es procedente desestimar el recurso, sin que en modo alguno se aprecie falta de motivación.

La Sra. Magistrada indica que no procede admitir a trámite la querella porque los hechos contenidos en la misma son propios de la jurisdicción civil o mercantil, pero no de la penal. Explica debidamente que la operación de venta que se denuncia como delictiva no viene a ser más que una de las actuaciones que, en periodo de liquidación de la mercantil 'Santomera Golf Resort S.L', llevaron a cabo los liquidadores, y que las divergencias al respecto deben ser resueltas en la vía mercantil o civil, pues precisamente las actuaciones de los liquidadores fueron objeto de estudio en la Jurisdicción Mercantil, y en ella se concluyó que '.. en el presente caso los liquidadores informaron que tras las operaciones realizadas el activo y el pasivo eran inexistentes. En modo alguno se discute que el Balance aprobado refleje la imagen fiel de la sociedad en el momento de la aprobación,, ', y que '..para impugnar las operaciones de venta realizadas por los liquidadores, será preciso que se interponga la oportuna acción de nulidad de las mismas; así mismo, es posible que ejercite acción de responsabilidad civil frente los liquidadores por los perjuicios que se afirman causados a la entidad con las operaciones mencionadas'.

Fre nte a ello la parte recurrente interesa que se admita a trámite la querella porque entiende que los hechos relatados en la misma sí podrían dar lugar a un delito de estafa o en su caso a un delito de administración desleal.

Analizado el tenor de la querella, resulta que la parte recurrente pretende que se investigue una operación de venta de fincas que la mercantil de la que es socio minoritario, 'Santomera Golf Resort, S.L', hizo en periodo de liquidación -el 21 de noviembre de 2012- al socio mayoritario 'Tenedora de Inversiones y Participaciones S.L' (sociedad ésta a su vez participada al 100% por la CAM/SABADELL), por cuanto entiende que la misma podría dar lugar a la comisión de un delito de estafa al haberse hecho la venta por un precio irrisorio, empleando para ello dos informes de tasación fraudulentos, y con el claro ánimo de enriquecerse la mercantil compradora (TI) y la mercantil hipotecante (SABADELL/CAM). Explica que con carácter previo a la venta se hizo a instancia de la propia mercantil vendedora una tasación pericial que valoró los terrenos en 30.581.681,76 euros (el 2 de mayo de 2011), y después, los gestores de la empresa, con el fin de hacer creer que los terrenos se vendían a precio de mercado encargaron nuevo informe de tasación al perito Inocencio , quien en connivencia con los anteriores valoraron las fincas en poco más de dos millones y medio de euros, siendo ya finalmente vendidas por un precio hasta veinte veces inferior al de mercado, esto es, por 1.782.400 euros. Con dicha actuación la mercantil 'Apolo Properties' se vio gravemente perjudicada pues realizada la liquidación no recibió nada. Y además, entiende que también podríamos estar ante un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , porque con carácter previo a la operación de venta de 21 de noviembre de 2012, fue segregada del resto y vendida una parcela valorada en 23.000 euros al precio de 1 euro a Juan Ignacio (presidente de la sociedad 'Santomera Golf Resort, S.L', siendo esta en realidad una donación encubierta, que no tenía justificación y que los liquidadores hicieron creer que se había acordado en Junta de 1 de febrero de 2011, con el que ellos estaban conformes.

Exa minado el testimonio remitido y en especial el relato fáctico contenido en la querella junto con la documental adjunta, consideramos que desde el punto de vista de la valoración de la significación penal los hechos imputados a lo sumo serían susceptibles de ser subsumidos en los delitos societarios que describen los artículos 291 del Código Penal (que contempla la actuación de los prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma) y 295 del Código Penal (que sanciona a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de sus bienes, valores o capital que administren), pero en modo alguno ante un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , ya que no se evidencia plan engañoso o ardí en el mero hecho de haberse elaborado varios informes de tasación, pues no consta indiciariamente su ocultación, y que en consecuencia, pudieron ser objeto de contradicción.

Por lo que respecta a los delitos societarios, tampoco obran elementos suficientes que justifiquen mínimamente su comisión, por cuanto en todos ellos se exige que la conducta sea idónea para causar perjuicio económico a la sociedad, sus socios o a un tercero ( STS nº150/2011, de 18 de febrero , Ponente: José Antonio Martín Pallín), y entendemos que el mero hecho de que la sociedad en liquidación procediera a la venta de unos terrenos a su principal acreedora por un precio inferior al de mercado, no constituye sin más delito, pues nada aporta la parte querellante sobre el posible perjuicio que con ello se ha ocasionado, no constando que haya instado la nulidad de dicha venta o en su caso, la pertinente reclamación de daños y perjuicios en la vía civil o mercantil, tal y como se lo indicó el Juzgado de lo Mercantil en la sentencia firme de fecha 30 de junio de 2016. En principio en dicha actuación, y al igual que en la venta anterior denunciada no podemos inferir ilegalidad susceptible de relevancia penal.

De lo expresado coincidimos con la Juez Instructora que de la querrella y demás documental obrante no resulta indiciariamente la comisión de conductas constitutivas de delito.

En resumen, en relación a las operaciones de venta denunciadas, no se describe de qué manera supuestamente se engañó u ocultó información a sus clientes a los efectos de entender cometido posible delito de estafa, y tampoco el perjuicio que se les ocasionó con aquellas, haciendo meras alegaciones que no vienen apoyadas con un informe contable o auditoria en relación al perjuicio real que las mismas han generado a la sociedad querellante 'Apolo Properties'.

Por lo tanto, sin necesidad de recordar que el proceso penal no está para operar como última instancia de una cadena de pleitos civiles o mercantiles, o como una especie de desquite tardío por pretensiones allí ventiladas o debidas ejercer, el injusto de los artículos 293 , 291 , y 252 y /o 295 del Código Penal no se puede inferir indiciariamente ni de la querella ni de la documental aportada, hechos presuntamente delictivos que justifiquen su admisión.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ser la resolución recurrida conforme a derecho.



CUARTO : Se declaran de oficio las costas de esta apelación ( artículos 239 y 240 Lecrim ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Apolo Properties', contra el auto de fecha 10 de diciembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº1 de Murcia en las Diligencias Previas nº2.009/2017 (Rollo nº706/2018) confirmándolo íntegramente.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.