Auto Penal Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 256/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00412/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0287749
RT APELACION AUTOS 0000256 /2018
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Casimiro , Justa
Procurador/a: D/Dª GEMMA MARIA PEREZ HAYA, GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado/a: D/Dª RAFAEL ANTONIO MANZANO RAMIREZ, RAFAEL ANTONIO MANZANO RAMIREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María , Melisa
Procurador/a: D/Dª , JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO ,
Abogado/a: D/Dª , ANGEL HERNANDEZ MARTIN , ROCIO MARTINEZ FRANCO
Diligencias previas nº4958/2013 del Juzgado de Instrucción nº4 de Murcia
Tribu nal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a
AUTO
Nº 412 /2018
En la ciudad de Murcia, a 11 de junio de 2018.

Visto ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de don Casimiro y doña Justa (en calidad de perjudicados por el fallecimiento
de su hijo don Herminio ) frente al auto de 8 de febrero de 2018, que desestima la previa reforma contra
el auto de 26 de julio de 2017 que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas por
homicidio imprudente, dictado por el Juzgado y en el procedimiento arriba reseñados, siendo partes apeladas
el Ministerio Fiscal y la respectiva representación procesal de la investigada doña María y doña Melisa .
Es magistrada ponente doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, siendo recibidas el pasado día 6 de abril de 2018 y, tras los trámites procesales oportunos, señalo el día de hoy para su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIME RO. - Se recurre el auto de 8 de febrero de 2018, que desestima la previa reforma contra el auto de 26 de julio de 2017, que acordaba la crisis anticipada del proceso por sobreseimiento provisional del mismo, seguido por homicidio imprudente. La denuncia originaria había sido interpuesta por Casimiro y Justa (en calidad de perjudicados por el fallecimiento de su hijo Herminio ) contra doña María , doña María Inmaculada (conocida en su centro de trabajo por ' Peliteñida ' o ' Raimunda '), don Pascual , doña Melisa , contra cualquier otra persona responsable y contra el Instituto Murciano de Acción Social de la Consejería de Sanidad y Politica Social de la Región de Murcia en concepto de posible responsable civil.

La denuncia vino motivada por el fallecimiento de Herminio por sepsis grave con base en una neumonía nosocomial adquirida en el hospital, en el que había ingresado por fractura de cadera producida tras la caída del fallecido en su centro asistencial (contaba con una discapacidad del 90%) cuando era aseado en la bañera- ducha por dos auxiliares del mencionado centro a las 9:30 horas del día 22 de septiembre de 2013, siendo remitido al hospital a las 21 horas del mismo día, al apreciarle unos espasmos no habituales.

Tras recabar la documental médica oportuna se realiza pericial forense que concluye: 1. La causa de la muerte de Herminio fue una sepsis grave con base en una neumonía nosocomial (adquirida en el hospital).

2. El factor desencadenante de la hospitalización fue la fractura de cadera producida tras la caída en su centro residencial. La anemia que presentó por el hematoma se puede considerar factor agravante.

3. El retraso en el traslado al hospital no tuvo consecuencias en la evolución posterior del cuadro.

Sobre la base de dichas conclusiones, y apoyándose en las consideraciones del informe, el instructor acuerda el sobreseimiento de las actuaciones con argumentos que son confirmados en posterior auto que desestima la reforma (de fecha 8 de febrero de 2018), avalado por el Ministerio Fiscal y las defensas, y que trascribimos: «

SEGUNDO: Por tanto, a tenor de dicha valoración médico pericial oficial, tenemos que concluir que concurrieron a la vez varias causas desencadenantes del fallecimiento de Herminio de modo que cada una de ellas tiene un origen diferente y no podrían atribuirse a una única y exclusiva actuación facultativa o a una misma omisión personal. El conjunto de todas ellas, con distintos niveles de responsabilidad, es lo que produjo el fallecimiento. Pero como toda la cadena de causas originadoras del suceso no se puede atribuir a única persona, o a varias dentro del mismo punto de decisión facultativa, o sea, al mismo centro de atención residencial o clínica, es evidente que una posible responsabilidad penal, que siempre es individual, mucho más a título de posible negligencia, no puede exigirse en este caso a ninguno de los denunciados. Ninguno de ellos es responsable específico de la conducta u omisión que hayan podido tener los demás y viceversa y, a su vez, sin una valoración conjunta de todo lo sucedido no es posible fijar la causa de la muerte. Sin la concurrencia simultánea o sucesiva de todas las causas que expresa el forense, el fallecimiento no se habría producido por la mera concurrencia de los distintos actos u omisiones individuales. De ahí que no sea posible la exigencia de responsabilidad penal a ninguna de los denunciados en esta causa pues sin el concurso de todos y cada uno de los demás posibles responsables, y de sus respectivas conductas u omisiones, que además no están ni estuvieron coordinadas por tratarse de servicios y prestaciones sociales diferentes, no se habría producido el hecho fatal de la muerte de Herminio .

Además, en uno de los factores más sustanciales concurrentes en la muerte de dicha persona - el de la frecuencia con que se producen en los hospitales las afecciones respiratorias de referencia y la alta mortalidad que se produce habitualmente en este tipo de situaciones -, concurre un importante factor estructural del sistema sanitario en su conjunto que no sirve para exigir responsabilidad penal individualizada. Y también concurre, desgraciadamente, una enfermedad de base importante que, igualmente, fue causa esencial del fallecimiento.

Y, por tanto, habrá que acudir, en su caso, a otras posibles vías jurisdiccionales - la civil o la administrativa y contencioso-administrativa- para exigir las correspondientes responsabilidades, si ello fuera procedente. En vía penal no hay materia objetiva suficiente como para poder individualizar las mismas, lo que es absolutamente sustancial en el marco del derecho penal.» SEGUN DO. - Frent e a la resolución que confirma la que hemos trascrito reacciona el apelante que interesa se revoque el auto recurrido y la continuación de la instrucción de la causa con la práctica de las diligencias de averiguación que solicita.

Argumenta en apoyo de su recurso que, aun cuando el fallecimiento se produjera por una concurrencia de hechos, el médico forense establece que el factor desencadenante de la hospitalización fue la fractura de cadera producida tras la caída en su centro residencial, lo que provocó una anemia y las complicaciones que derivaron en el fallecimiento. De ahí que considere que se debe determinar la responsabilidad de las personas que se encontraban con Herminio en el momento de la caída, pues su posible negligencia fue la que produjo, cuando menos la lesión que desencadenó la hospitalización, máxime si se tienen en cuenta las concretas circunstancias que se dan el presente caso, y asimismo las propias del fallecido en el momento de la caída.

En relación a estas últimas explica en su recurso que Herminio había sido diagnosticado de un retraso mental severo por encefalopatía de etiología congénita por lo que se le había reconocido un grado de discapacidad de 90% por el IMAS, por lo que necesitaba ayuda de tercera persona para realizar cualquier actividad de su vida diaria, incluso para cambiar de postura en la cama, dado que se encontraba institucionalizado y encamado, necesitando silla de ruedas para ser trasladado. Además de lo anterior, había sido diagnosticado de epilepsia-resistente (Síndrome de Lennox-Gastaut), con crisis tanto focales como generalizadas, secundaria a encefalopatía anóxica, con severa afectación neurológica habiendo causado múltiples ingresos por dicha causa. Las crisis que padecía eran de diferentes tipos, siendo la más frecuente aquélla que le producía caídas bruscas hacia un lado cuando estaba sentado, sobre todo al izquierdo.

En cuanto a las circunstancias en las que se produjo la caída recuerda que según informa el Centro: «Siendo las 9.30 h. de la mañana y realizándose la actividad de baño y ducha diaria, por los dos auxiliares Dª. María y Dª. Raimunda . Y estando el usuario en la bañera-ducha en el momento en el que uno de los auxiliares va a recoger las toallas para su secado, Herminio hace un movimiento extraño para incorporarse resbalándose y cayendo al suelo no pudiendo los auxiliares evitarlo» Ante a dicho relato el apelante razona que Herminio se encontraba impedido para realizar cualquier movimiento voluntario y menos un movimiento de incorporación con el cuerpo, pues hasta para cambiar de postura en la cama era precisa la intervención de una tercera persona. Por tanto, explica, el protocolo de actuación en estos casos de personas que se encuentran impedidas para responder a órdenes y realizar movimientos así como colaborar en las tareas de aseo, determina que se utilicen unos medios especiales de sujeción que garanticen la seguridad del usuario, sobre todo en la realización de aquellas actividades que pueden suponer un peligro como ocurre en el aseo en el que el usuario es trasladado a una bañera y se utiliza agua o productos como el jabón que son resbaladizos, debiendo tenerse en cuenta que incluso en la silla de ruedas en la que era trasladado Herminio tenía un cinturón de seguridad para evitar su caída.

Considera que las medidas de seguridad debieron de extremarse en el caso de Herminio habida cuenta que sufría continuas crisis como las que se han descrito anteriormente, diagnosticadas años antes, crisis que consistían en caídas bruscas del cuerpo hacia el lado izquierdo, circunstancia que era de sobra conocida por el personal del Centro, concluyendo que lo ocurrido fue una grave negligencia con omisión de las medidas de seguridad más elementales por parte del personal auxiliar que estaba atendiendo a Herminio , que se pone incluso de manifiesto en el relato de los hechos cuando se indica que «... una de las personas se ausentó para ir a recoger las toallas...», cuando lo más adecuado hubiera sido preparar con antelación todo lo necesario con el fin de que se tuvieran a mano todas los utensilios para realizar la tarea con la máxima rapidez y sin riesgo alguno para el usuario, ni se explica cómo, si realmente había una persona en el momento de la caída junto a Herminio , esta persona hubiera bastado para evitarla si realmente se encontraba sujetándolo.

Por ello interesa que se averigüen por el Juzgado las circunstancias en las que se produjo la caída del Sr. Herminio , empezando por el detalle de las instalaciones de ducha o bañera en la que se encontraba, la medidas de seguridad o protocolo de actuación que se utilizaron con el enfermo dado su estado, así como las actuaciones concretas que se llevaron a cabo por la auxiliar o auxiliares que estaban realizando la tarea, dada cuenta que en la hoja de incidencia se omite el detalle de estas circunstancias y, además, la descripción de los hechos no aparece suscrita por las personas que supuestamente han intervenido en los mismos.

Igualmente interesa que se le reciba declaración a los facultativos que infringieron su deber de vigilancia y no se percataron de la lesión que había sufrido el interno hasta pasadas varias horas, considerando que solo cuando se hayan depurado todas las responsabilidades penales, sean éstas por homicidio imprudente o por cualquier otro delito, habrá finalizado la fase instructora y se podrá llegar a una decisión respecto de la continuación o no de la causa.

TERCE RO. - Plant eada la discusión en los términos expuestos se debe adelantar que el recurso no va a prosperar. Para justificar dicha solución que se adelanta es preciso descartar, en base al informe forense, la relevancia penal de la tardanza en diagnosticar la lesión sufrida y, consecuentemente, en acudir al hospital para tratarla.

Baste leer dicho informe cuando expresamente afirma que: «Las auxiliares avisan a la enfermera del centro que acude inmediatamente y hace una valoración del lesionado. En esta valoración descarta la existencia de traumatismo craneoencefálico, lesiones costales y en pierna derecha. Se menciona que el lesionado no muestra dolor ni irritabilidad a la exploración. Se le aplica Trombocid a nivel costal. Durante el transcurso del día el usuario come y descansa la siesta sin signos de dolor ni de otro tipo y sin ninguna incidencia; pero, al levantarlo, después de la siesta a su silla de ruedas, se le aprecian unos espasmos no habituales. El enfermero llama al médico del centro que le aconseja que se le realice una exploración radiológica para descartar cualquier lesión ósea. Se avisa a la familia que acompaña al enfermo en su traslado al servicio de urgencias del Hospital Virgen de la Arrixaca sobre las 21:00 horas del mismo día de los hechos» y «la sintomatología que produce una fractura de cadera es impotencia funcional con incapacidad para la deambulación y dolor a la movilización del miembro afectado, también se observa en la exploración acortamiento y rotación externa del mismo. El diagnóstico definitivo ha de ser mediante pruebas de imagen (radiografía). En este caso el diagnóstico clínico de presunción resulta dificultoso porque al carecer de lenguaje y precisar el informado silla de ruedas para la deambulación resulta menos obvio la posición del miembro afectado, también la impotencia funcional y la presencia de dolor a la movilización. Hay que tener en cuenta que un signo de alarma es la presencia del gran hematoma pero que no se establece de forma inmediata, sino que requiere un periodo de tiempo para su formación. En la noche de ese día acude al hospital donde se le hace una radiografía que confirma el diagnóstico de fractura de la cadera. Durante el ingreso posterior se decide el tratamiento ortopédico. En este punto es preciso mencionar que el retraso en el diagnóstico no tuvo relevancia en la evolución posterior de la fractura puesto que fue tratada con reposo y el informado lo guarda por su situación banal.» Igualmente se descarta la relevancia penal de la infección que contrajo Herminio en el medio hospitalario, y que acabó con su vida, dado que en el informe que examinamos se dice que: «En relación con las complicaciones respiratorias, el informado en los días posteriores al ingreso, sufre una neumonía nosocomial diagnosticada el día 28 de octubre por el aumento de la fiebre, por la existencia de infiltrado pulmonar en la radiología y la desaturación. Se procede al tratamiento antibiótico y a tomar medidas para mantener la saturación (gafas nasales y mascarilla con reservorio). Estas medidas no logran su objetivo, aunque en algunos momentos mejoran los parámetros respiratorios y, con el paso de los días, se produce un agravamiento de la situación respiratoria, sepsis, y el fallecimiento del enfermo. Cabe decir que las neumonías nosocomiales son infecciones respiratorias que se adquieren en el medio hospitalario haciéndose evidentes transcurridas 72 horas del ingreso. Es una afección frecuente con una prevalencia general de entorno al 9% pero que aumenta en algunos servicios hospitalarios estando alrededor del 22% en el área de medicina interna y llegando a más del 40% en las UCIs. La mortalidad es elevada, 25- 50% siendo los factores que influyen en este mal pronóstico la enfermedad de base, el tipo de microorganismo y el tratamiento antibiótico inadecuado.

».

De manera que podemos afirmar que el fallecimiento -como resultado posterior a la fractura de cadera- no queda dentro del ámbito de protección de la norma infringida: el resultado último producido no supone la corporeización de un incremento del riesgo de la acción inicial.

De esta forma, el único resultado cuya producción debemos decidir si se enlaza o no a un actuar imprudente, es la fractura de cadera que sufrió Herminio como consecuencia de la caída, lesiones que consistieron exactamente en: «En el Hospital Virgen de la Arrixaca se le realiza una radiografía diagnosticándose 'fractura basicervícal de cadera derecha'. Presenta un gran hematoma en el muslo derecho que se extiende hasta el escroto y cae la hemoglobina hasta 6.1 siendo necesaria la transfusión de dos unidades. Se pauta tratamiento analgésico»...«Se toma la decisión de tratar ortopédicamente la fractura de fémur.».

Consecuentemente, dichas lesiones, por el tratamiento recibido (analgésicos, reposo y ortopédico) serían de las comprendidas en el artículo 147.1º del Código Penal , las que, cuando son causadas por imprudencia, solo son penalmente típicas tras la reforma operada por la L.O. 1/15, de 30 de marzo, de conformidad con el artículo 152 .1.1º del Código Penal , si lo son por imprudencia grave, castigándose, en ese caso, con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses.

Las de dicho artículo (147.1º) causadas por imprudencia menos grave son atípicas, al igual que las originadas por imprudencia leve.

En conclusión: tras la citada reforma se mantiene el homicidio y las lesiones causadas por imprudencia grave, se introduce una nueva categoría de imprudencia, la menos grave, para los resultados de muerte y lesiones de los arts. 149 y 150 y se despenalizan las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve así como las lesiones atenuadas ( art. 147.2.º) causadas por imprudencia grave tipificadas en el art. 621 que son suprimidas al derogar el Libro III del CP la Disposición Derogatoria Única, párrafo 1.º de la LO 1/2015.

CUART O: En relación a la calificación de la posible imprudencia cometida, y que según el apelante propició la caída al suelo de Herminio , ya dijimos en el auto de esta sección de fecha 3.07.2017 (RT 570/2017) que el Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada doctrina, condensada en la Sentencia de 15.04.2002 , en relación con la imprudencia que, no obstante el cambio de sistema en su punición, continúa vigente y que señala, como requisitos comunes a toda infracción imprudente, los siguientes: 1º) existencia de una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa; 2º) un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño; 3º) un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado o en el incumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuridicidad de la conducta imprudente ( SsTS de 5.03.1974 y 4.02.1976 ); 4º) causación de un daño y 5º) relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido ( Sentencia de 14.02.97 ).El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir de un precepto jurídico o de la norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida ( Sentencias de 21 de enero y 15 de marzo de 1976 , entre otras muchas).

En cuanto a lo que podemos considerar como imprudencia grave o menos grave, la Circular 2/2015 de la FGE sobre régimen transitorio tras la reforma operada por la LO 1/2015, nos recuerda que con la nueva regulación se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. De esta manera la nueva graduación de la imprudencia comprende la imprudencia grave, la imprudencia menos grave y la imprudencia leve, quedando ésta última extra muros del derecho penal. Por su parte la Circular 10/2011 de la FGE, establece que precisamente en orden a la distinción entre la imprudencia grave y leve, hay que manejar los conceptos básicos delimitadores, como la intensidad de la falta de diligencia del autor atendidas las circunstancias concurrentes, la mayor o menor previsibilidad del resultado y el mayor o menor grado de infracción del deber de cuidado según las normas socio-culturales vigentes ya recogidos en la Instrucción 3/2006.

Por tanto, para concretar el contenido y determinar el alcance del nuevo concepto de lo que se entienda por imprudencia menos grave (que como hemos dicho en el caso sería atípica a la vista del tipo de lesión sufrida) habrá que valorar, en el supuesto concreto, la relevancia del deber de cuidado infringido, como hasta ahora venía haciéndose para diferenciar la imprudencia grave o temeraria de la simple o leve. La grave vendría referida a la omisión de elementales normas de cautela cuya observancia es exigible a cualquier persona, el olvido de las medidas de previsión más elementales; la menos grave se nutriría de la idea de la diligencia media y se definiría en negativo o por exclusión (todas las conductas negligentes que no puedan estimarse como graves o leves) y la leve que se identificaría con el simple descuido o con la infracción de un deber de escasa relevancia, que caería ya, tras la reforma de 2015, en el ámbito civil.

En dicho sentido la Sala 2 del TS ha definido la imprudencia grave como «la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible», «el olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquéllas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado» o «aquella que se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles».

QUINT O.- Desde esta perspectiva ha de revisarse el supuesto planteado, y, tras el examen de la documental obrante en la causa, especialmente el informe emitido por el Centro de Personas con Discapacidad de El Palmar (f. 51) y el elaborado por Pascual , Director del Centro (f. 96), que relata las circunstancias personales de Herminio y las que concurrieron en su caída, no advertimos un actuar gravemente imprudente, al no haberse omitidos elementales deberes de precaución, no apreciando «un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado» ( STS de 25.04.05 ).

Dicha conclusión se comprende si recordamos que Herminio llevaba en dicho Centro, como Centro de día, desde los seis años de edad ( NUM000 .1982), pasando a ser residente de lunes a viernes en 2002, y residente permanente desde 2008. Que en todo ese tiempo nunca se había producido u episodio como el descrito, que el baño donde se desarrollaron los hechos estaba adaptado a su situación física (f. 115 y ss), que al atención se realizó según normativa del Centro, por dos personas y siguiendo el protocolo de higiene, que las toallas para secarlo, que una de las dos personas se acercó a coger, se encontraban al lado de la bañera en la que Herminio esperaba y que el movimiento que determinó su caída fue súbito e inesperado, dado que nunca se había producido un percance similar al bañarlo.



SEXTO : De manera que, al no advertir en el caso un comportamiento descuidado con suficiente relevancia como para ser imputado penalmente a título de imprudencia grave, en los términos examinados, la conducta, por el resultado lesivo producido (lesiones del art 147.1º CP ), es atípica, razón por la cual el recurso debe ser desestimado, sin que se aprecien motivos que justifiquen la imposición de costas en ésta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de los denunciantes don Casimiro y doña Justa (en calidad de perjudicados por el fallecimiento de su hijo don Herminio ) frente al auto de 8 de febrero de 2018, que desestima la previa reforma contra el auto de 26 de julio de 2017 que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas por homicidio imprudente, CONFIRMANDO dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.