Auto Penal Nº 412/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 300/2019 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0060468
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 300/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 416/2018
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Gerardo
Letrado D./Dña. MARIA CARMEN TORAN DELGADO
AUTO Nº 412/2019
Ilmas/os. Sras./es. Magistradas/os
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a siete de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 28/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm. 416/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, denegando además la práctica de ciertas diligencias de investigación, siendo impugnado por la representación de D. Gerardo .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 28/02/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.



TERCERO.- En la resolución del presente recurso se han observado todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar resolución, por el cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 28/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm. 416/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, denegando además la práctica de ciertas diligencias de investigación, viniendo a señalar en su escrito de fecha 5/12/2018, tras aludir al iter procesal habido en las presentes actuaciones, que se entendía que si concurrían indicios racionales de criminalidad contra ambos coinvestigados por la comisión de los delitos de maltrato en el ámbito familiar, del art. 153.1 C.,P , y de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 C.P ., siendo necesario, a los efectos de los arts. 777 y 779.1.1º LECRIM ., la práctica de la testifical de D. Justiniano , profesional del taxi, que requirió la presencia policial, y que fue testigo presencial de los hechos, al apreciar que D. Gerardo propinó dos fuertes empujones a su pareja, D. Josefa , quien, además, y ante los Policías intervinientes reconoció que también propinó golpes a su pareja, y todo ello sin perjuicio de ulterior calificación jurídica, dado que ambos ilícitos eran competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, al haberse producido en unidad de acto.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se dejasen sin efecto el sobreseimiento provisional, ordenando continuar la práctica de las testificales de D. Justiniano , a quien se le debe requerir la identificación de su compañero taxista, así como de los Agentes actuantes, ante quien la coinvestigada reconoció haber agredido a su pareja, D. Gerardo , a fin de lograr el mayor esclarecimiento de los hechos.

Por la representación de D. Gerardo , en su escrito de impugnación de fecha 18/12/2018, con cita de la doctrina relativa a la valoración en segunda instancia de la prueba practicada ante el Juzgador a quo, a través del principio de inmediación, se mantuvo que la resolución recurrida era conforme a derecho, por sus propios fundamentos jurídicos. Se dijo, a la par, que la Sala de Apelación, en supuestos como el presente, únicamente debía verificar la validez y regularidad de las pruebas practicadas, además de controlar que las conclusiones eran congruentes con los resultados probatorios, y que se ajustaban a un razonamiento lógico.

Se interesó, en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

No constan alegaciones a este recurso formuladas por la representación de D. Josefa .

La Magistrado-Juez a quo, en su resolución de fecha 28/11/2018, entendió que, tras las diligencias practicadas, no había lugar a nuevas diligencias, después de tener en cuenta el atestado y las declaraciones y conducta procesal de la presunta víctima y del presunto autor de los hechos, cuya investigación por posible ilícito penal correspondía a este Órgano especializado. Se dijo, además, que no procedía tomar declaración en concepto de testigo a los dos taxistas con los que el presunto agresor discutió y provocó daños al vehículo de uno de ellos, cuyo testimonio pretendía el Ministerio Fiscal, porque los hechos y su motivación son ajenos a un acto de violencia de género. Se señaló que los posibles daños u otros ilícitos penales- por presuntas injurias y amenazas que a dichos profesionales del Taxi hubiese podido causar D. Gerardo - no eran competencia de conocimiento de este Órgano, según resultaba de lo dispuesto en el art. 87 Ter A LOPJ , no obstante poder denunciarse ante el Juzgado competente. Y en relación a la existencia de una posible agresión entre los miembros de la pareja, afirmó que no se apreciaban indicios suficientes de criminalidad porque las únicas lesiones que, tras el incidente, presentaba el investigado D. Gerardo , él mismo afirmó que se produjeron al arrancar el taxi, y en efecto eran compatibles con la forma y mecanismo descrito, y por lo que se refería a la presunta perjudicada, Dª. Josefa no presentaba lesiones, decretando, por todo ello, el sobreseimiento provisional de archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudiesen corresponder al perjudicado.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM ., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06 ), afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales.

El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm.

141/2005, de 6/06 , y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10 , num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03 ). Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014 , núm. 64/2004 de 11/02 , núm. 788/2012 de 24/10 , núm.

157/2012 de 7/03 , núm. 629/2011 de 23/06 , y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04 , y ATC de 6/06/2005 ). Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.



CUARTO.- Partiendo de anteriores pronunciamientos, en el caso que nos ocupa, se han practicado las diligencias que se consideran esenciales por la Magistrada a quo, esto es, la declaración como coinvestigados de Dª. Josefa (folios 102 y 103), y de D. Gerardo (folios 109 y 110) que, en relación a los hechos competencia de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer, indicaron, respectivamente, que Gerardo no agredió a Josefa ; y que ésta tampoco agredió o abofeteó a aquél; no obstante referir la discusión habida del coinvestigado Gerardo con unos taxistas, en la cual, Gerardo pudo caer al suelo.

Obra, a la par, informe médico de Dª. Josefa de fecha 21/04/2018 que, a instancia de la propia explorada, acreditó que salvo otros padecimientos físicos detectados -herpes y psoriasis- no presentaba contusión o traumatismo aparente (folio 50), así como informe médico-forense, de fecha 22/04/2018 relativo a D. Gerardo (folio 61 en relación folio 49), que tras aludir al informe médico del CAS del día anterior, en el que se refirió desviación de tabique nasal no reciente, erosión en pirámide nasal, erosiones en palma de mano derecha y rodilla izquierda, por caída con arrastre del día anterior como causa de la erosión nasal, determinó que sanó de las mismas, tras una única asistencia facultativa, a los 3 o 4 días, no impeditivos, y sin secuelas.

Y consta, además, como prueba documentada el atestado núm. 6262/2018 de la Comisaría de Retiro, de fecha 21/04/2018, en el que se indicó el requerimiento efectuado por una parada de taxi, por 'al parecer un varón estaba golpeando un taxi', recogiéndose las manifestaciones de D. Gerardo y de Dª. Josefa , ante los Agentes, y entre ellas, que la mujer había propinado al hombre un bofetón, así como las de D. Justiniano , taxista, que indicó la discusión de Gerardo con un compañero de nacionalidad peruana, mediando la mujer, y recibiendo ésta dos 'fuertes empujones', además de recibir el propio D. Justiniano insultos y amenazas del propio Gerardo y causarle daños en su vehículo, siendo informado por los Agentes de los pasos a seguir (folios 2 a 58).

No obran practicados más elementos de investigación en las actuaciones.



QUINTO.- Partiendo de la anterior doctrina, de los propios términos del auto núm. 1478/2018 de fecha 15/10/2018, dictado en el RAV núm. 2053/2018, que decretó la nulidad del inicial auto de sobreseimiento provisional acordado por este Juzgado en fecha 22/04/2018, así como de los elementos probatorios obrantes en el testimonio remitido a esta alzada, ha de indicarse, como refiere la Magistrada de Instancia, que ambos coinvestigados, Gerardo y Josefa , han negado haberse agredido entre ellos mismos, encontrándose tales manifestaciones, ab initio, adveradas por los informes médicos y médicos-forenses, obrantes en autos, que parecen determinar que Josefa no sufrió lesión/menoscabo alguno, y que los propias menoscabos físicos de Gerardo parecen responder a hechos ajenos a la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, habiendo sido informado la supuesta persona perjudicada, D. Justiniano , por los Agentes intervinientes de los pasos a seguir en relación a esos supuestos ilícitos hechos.

Pues bien, este Tribunal ad quem no considera que la denegación de la prueba pretendida, las indicadas testificales de D. Justiniano y de su compañero taxista, según acta de la comparecencia del art. 798 LECRIM ., celebrada en fecha 22/04/2018, haya causado a la Parte hoy Recurrente vulneración a su derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de tales elementos de investigación, habiendo sido razonado por la Juzgadora a quo en el auto objeto del presente recurso las razones de su inadmisión, esto es, la consideración de la innecesaridad de la práctica de tal diligencia de investigación atendiendo a que eran elementos probatorios ajenos a su propia competencia determinada en el art. 87 TER A LOPJ ., sin perjuicio que pudieran denunciarse los hechos ante el Juzgado competente, y ello atendiendo los concretos términos del indicado atestado.

Señalar, como ya se hizo en el auto núm. 1478/2018 de fecha 15/10/2018, antes referido, que en tal comparecencia no se solicitó la testifical de los Agentes intervinientes, siendo interesada esta prueba en el propio escrito de interposición, por lo que esta Sala de Apelación, atendiendo a sus funciones revisoras, no puede 'per saltum' dar respuesta a una cuestión que no ha tenido previamente respuesta en primera instancia, ya que es consustancial 'al recurso de casación -hoy apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04 , núm. 1256/2002 de 4/07 , núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03 )'. Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de cierta prueba testifical referencial, la cual no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia Parte en el tramite legalmente establecido.

Por tanto, tal diligencia de investigación, conforme la doctrina antes referida, parece no afectar al 'tema adiuvandi' objeto de investigación, debiendo entender que tales testificales han de ser considerado como superfluas en relación a las supuestas infracciones objeto de investigación, y por ende, como no pertinentes y no necesarias, y por tanto, irrelevantes para la decisión del litigio seguido ante este Juzgado de Violencia sobre la Mujer.



SEXTO.- Señalar, a mayor abundamiento, como esta Sección ya ha manifestado en distintas ocasiones (STAP de 29/09/2008, 3/11/2017, 28/06/2018 y 19/11/2018), que procede significar que ese supuesto empujón propinado por Gerardo a Josefa , de cuya producción, de haberse producido, no determinó la existencia de menoscabo físico alguno, y en el contexto de una significativa discusión mantenida con terceras personas, siendo también expresamente negado por Josefa que hubiese sido agredida de cualquier manera por su pareja, que es doctrina reiterada la que afirma que la acción típica del art. 153.1 C.P ., requiere de una suerte de agresión física que no se conforma con el mero contacto, sin que la simple expresión de agarrar, de empujar, de zarandear, o de supuestamente acometer, sin descripción de su intensidad, resulte delictualmente relevante. Al hilo de este criterio expositivo, esta misma Sección (STAP de 08/10/2015) ha establecido el razonamiento interpretativo sobre qué ha de entenderse por maltrato, al entender que la doctrina (por todas, STAP de Tarragona, Sección 2ª, núm. 880/2005, de 17/10 y de 17/10/2005), ha señalado que 'es obvio que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el Legislador utiliza para conformar la conducta prohibida. Si acudimos al DRAE, encontramos que el concepto maltrato es el sustantivo de la acción de maltratar, que significa tratar mal o menoscabar. Dicho significado literal colige con las exigencias subjetivas que derivadas del principio de culpabilidad, que se decantan con claridad del contexto sistemático donde se ubica el precepto, dentro de los delitos contra la integridad física. Es obvio que, sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. Precisamente, la no necesidad de un específico desvalor de resultado, como elemento de la antijuridicidad, reclama, en lógica consecuencia, una mayor intensificación del desvalor de acción que permita identificar la carga de lesividad relevante. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código'.

Criterio que es igualmente extrapolable a los supuestos actos agresivos de Josefa hacia Gerardo - un bofetón- siendo negado por ambos en sede de instrucción la existencia de todo acto de acometimiento de aquélla hacia éste, y constando debidamente acreditado que las lesiones existentes en Gerardo fueron causadas por hechos ajenos a ese supuesto acto de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica.

Señalar, a la par, que es sabido que un parte facultativo/informe médico-forense, no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de sus posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar, ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador y no a los propios peritos ( STS de 11/02/2015 ). Y a través de estos elementos, no se permite considerar acreditados, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido en los mismos, los citados menoscabos físicos en el explorado, fueron debidos a un actuar agresivo por parte de la también coinvestigada, o concurrieron otras circunstancias en su causación, como parece constar acreditado en las actuaciones. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

SÉPTIMO.- Reiterar, por último, que corresponde a la Juzgadora a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material a la Parte Recurrente, ya que ésta han tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada, sobre los hechos sometidos a investigación, y sin que ello implique vulneración de derecho constitucional alguno.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1 LECRIM . y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Magistrada-Juez a quo al tiempo de su dictado, y sin perjuicio de las acciones penales/civiles que pudiesen corresponder a los posibles perjudicados, que al carecer de relación con la competencia atribuida a este Juzgado de Violencia sobre la Mujer, deberán ejercitarse ante la jurisdicción, penal/civil, ordinaria.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 28/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm. 416/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, denegando además la práctica de ciertas diligencias de investigación, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia .- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.