Auto Penal Nº 413/2015, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 406/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Id. Cendoj:28079220042015200021
Órgano:Audiencia Nacional. Sala de lo Penal
Sede:Madrid
Sección:4
Nº de Recurso:406/2015
Nº de Resolución:413/2015
Fecha de Resolución:24/09/2015
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Tipo de Resolución:Auto

Auto AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO 406/15

DILIGENCIAS PREVIAS 89/13

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 3

ILMOS SRES:

Dª ANGELA MURILLO BORDALLO

Dª TERESA PALACIOS CRIADO

Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

AUTO N° 413/2015

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince,

Antecedentes

ÚNICO.- Por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, en el procedimiento de Diligencias previas 89/13, incoado por delito de genocidio y lesa humanidad, a raíz de las querellas presentadas por la procuradora Dª Mónica Liceras Vallinas, actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DIGNIDAD Y JUSTICIA Y Dª Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre de la FUNDACIÓN LUIS PORTERO y D. Ricardo , se dictó el 09/07/2015 auto por el que se admitía parcialmente a trámite las indicadas querellas, en lo que respecta a los delitos de lesa humanidad, en concurso real con los delitos de asesinato, que pudieran haber sido cometidos a partir del 1 de octubre de 2004 y, hasta la actualidad por los miembros de ETA integrantes de su órgano máximo de dirección en el referido periodo.

Notificada la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por la ASOCIACIÓN DIGNIDAD Y JUSTICIA, de modo que una vez admitido a trámite por el Juzgado de Instrucción, se formó el testimonio de particulares solicitado por las partes y su elevación ante esta Sala donde se formó el Rollo 406/15 en el que se dictó diligencia de ordenación del 08/09/2015 señalando como fecha de deliberación el 09/09/2015, quedando entretanto los autos pendientes de dictar la oportuna resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la representación legal del recurrente del auto dictado por el Instructor, de forma concisa, por los motivos siguientes: 1°.- Incongruencia omisiva, contraria al artículo 24.1 C.E ., al no haberse resuelto el tema de la tentativa inidónea de genocidio. 2º.- Inaplicación de los artículos 137 bis y 52 del Código Penal , actuales artículos 607 y 16. 3º.- Infracción del artículo 9.3 de la C .E., en relación al 96.1, que consagran el principio de jerarquía normativa al no haberse respetado la preeminencia de la normativa de los tratados internacionales sobre la legislación española. 4º.- Infracción del citado artículo 9.3 C.E . al no haberse respetado la interpretación efectuada por el ETD del delito de lesa humanidad y, finalmente, infracción de la normativa aprobada y ratificada por España de los Tratados internacionales.

Ninguno de los referidos argumentos son admitidos por la Sala.

SEGUNDO.- Como se decía, el primer argumento del recurso alega la falta de respuesta del juzgado a quo a la posibilidad de que, en relación al delito de genocidio, pueda aplicarse la figura de la tentativa inidónea. Entiende el tribunal que el juzgado sí dio respuesta a la cuestión. Sin embargo, al referirse a ella, el párrafo en cuestión, a criterio del tribunal, contiene un error gramatical.

En efecto, al argumentar el auto impugnado en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, el porqué no existe la referida figura en relación al delito de genocidio, en vez de hacer referencia a la 'tentativa inidónea', menciona la frase de 'tentativa idónea', pero del contexto del párrafo se deduce que, a lo que el juez está dando respuesta es a la mencionada, en primer lugar y tal deducción se basa en varias razones:

A) En primer lugar, por razones de mera lógica y principios de derecho penal, consistentes en que en el ámbito de esta rama del derecho, para hablar de la figura imperfecta de ejecución llamada 'tentativa', no sólo no se emplea la frase de 'tentativa idónea', sino que esta frase resulta, en sí misma, anacrónica, porque si de lo que se está hablando es de una forma imperfecta de ejecución del delito, la tentativa necesariamente debe ser idónea, es decir, adecuada para la ejecución del delito, de ahí que baste utilizar el término legal establecido en el artículo 16 del Código Penal , esto es, 'tentativa'.

B) Porque, del contexto se deduce que el auto se refiere a la 'tentativa inidónea' del delito de genocidio, toda vez que al contestar sobre ese particular, está haciendo referencia al planteamiento de su existencia tal como ha sido expuesto por los querellantes en su segunda querella.

C) En tercer lugar, porque al rebatir y contestar el juez a quo sobre la negativa de esa posibilidad, de lo que habla, no es de la imperfección del delito de genocidio, sino de la falta de concurrencia de los elementos del tipo.

D) Porque, como es sabido, la tentativa inidónea del artículo 52 del Código Penal de 1973 , lo que sancionaba, con la misma pena que la propia tentativa, es la imposibilidad de ejecución o de producción del delito, es decir, lo que se castigaba en aquellos supuestos era el proceso causal seguido por el autor cuando no era adecuado para alcanzar el resultado típico, y como caso paradigmático, se solía poner el ejemplo de quien trataba en envenenar al sujeto pasivo con azúcar; su aplicación, en general, era criticada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al hablar de esta figura, decía ( STS 30/01/1992 ): 'El delito imposible o tentativa inidónea, representa una excepción asistemática y opuesta al concepto de tentativa que, por definición, debe ser idónea. El artículo 52.2 del Código Penal (se refiera al de 1973) supone una causa imperativa de extensión de la pena convirtiendo en típicos comportamientos que no lo son a tener del artículo 3 del Código Penal (de 1973 )'. La consecuencia de lo anterior es que al no contener los artículos 62 y 63 de nuestro Código Penal referencia al delito imposible o tentativa inidónea, similar a los términos del artículo 52 del derogado código, no será posible su punición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1.

E) Es más, la lectura de los fundamentos del auto impugnado y, en concreto el primero de ellos, cuando el juez a quo, haciendo suya la sentencia del T.S. de 01/10/2007, 'Asunto Scilingo ', enumera los requisitos que deben concurrir en el delito de genocidio tanto de carácter objetivo, subjetivo y el específico, consistente en destruir total o parcialmente uno de los grupos protegidos, deduce que en los supuestos a que hace referencia la querella, la necesidad de que todos esos elementos señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo concurran, hace imposible su apreciación en la figura conocida en el Código de 1973 como 'tentativa inidónea' y es que, tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia recaída tras de la vigencia del citado Código, en concreto, la STS de 18/05/1999 ) afirma que 'el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperio del artículo 4.1 del Código Penal vigente, que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas'. La misma conclusión se extrae del texto del artículo 16, pues es claro que al exigir que en la tentativa haya 'actos que objetivamente deberían producir el resultado', impide la existencia de otros que objetivamente no puedan producir el resultado. Por lo tanto, resulta claro, a criterio del tribunal que la cuestión de la 'tentativa inidónea', planteada por los querellantes, ha sido debidamente contestada.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso hace referencia a la inaplicación de los actuales artículos 607, que define y castiga el delito de genocidio, y el 16, que regula la tentativa.

La cuestión estaría ya resuelta con lo ya mencionado. La aplicación del artículo 607 y la jurisprudencia recaída al efecto en el denominado 'Caso Scilingo', ya mencionado en el auto de instancia, hace imposible la aplicación del tipo penal a los supuestos que se describen en la querella.

Ciertamente, de la lectura de loe fundamentos de derecho del auto impugnado, se desprende que el juez a quo, considerando los requisitos que exige el artículo 607 o su antecesor, y la jurisprudencia recaída sobre el mismo, ha llegado a la conclusión de que, en el presente supuesto, las acciones delictivas llevadas a cabo por E.T.A. no reúnen tal carácter lo que hace inviable su aplicación, ya sea de forma consumada o intentada.

Lo que se cuestiona en este segundo motivo es porqué no es susceptible de aplicación.

La respuesta, a la luz de lo expuesto, sería muy sencilla. No es de aplicación, en primer lugar, porque a la luz de los requisitos de índole legal, desarrollados por la jurisprudencia recaída sobre este particular, no concurren pero, en segundo lugar, porque al igual que se razona para con el delito de lesa humanidad, previsto en la redacción del artículo 607 bis, tampoco el delito de genocidio podría ser de aplicación, por cuanto ni uno ni otro estaba vigente, con la salvedad, en cuanto a vigencia del delito de lesa humanidad se refiere, a la fecha de entrada en vigor del artículo en cuestión, esto es, a partir del 1 de octubre de 2004.

En consecuencia, no es exacto alegar que el juez de instancia no ha estudiado o razonado si el artículo 137 bis, en la redacción anterior del Código Penal o, el 607 actual, consumados o no, no se han aplicado, puesto que esta cuestión aparece razonada expresamente en su fundamento de derecho primero, lo que sucede y, se vuelve a repetir, es que ni el juez a quo, ni este tribunal, entiende que concurren en el caso, los requisitos del tipo para que puedan ser aplicados.

CUARTO.- En el tercer argumento del recurso se esgrime la infracción del artículo 9.3 C.E . en relación con el 96 de la misma, en la medida en que no han sido de aplicación la normativa internacional derivada de los Tratados internacionales suscritos por España sobre la materia.

No se aprecia infracción alguna en el auto.

El fundamento de derecho quinto de la resolución en cuestión, recogiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, mantiene el principio de que no basta la existencia de un Tratado para que las normas contenidas en ellos sean de aplicación inmediata por los jueces y tribunales españoles, sino que es necesario que expresamente se incorporen a nuestro derecho punitivo interno y sólo así se estará respetando el principio de legalidad.

Por lo tanto, no se aprecia ninguna vulneración de las normas internacionales acordadas en los Tratados, sino una simple manifestación del principio de legalidad.

QUINTO.- Las dos últimas cuestiones, esto es, la infracción del mismo articulo 9.3 de la C.E .- principio de legalidad- en relación con la específica interpretación de delito de lesa humanidad de acuerdo a la jurisprudencia del TEDH, de una parte, y la infracción de los Tratados internacionales ratificados por España, de otra, constituyen, a criterio del Tribunal, una reiteración de los argumentos anteriores, a los que se ha dado la oportuna respuesta, tanto por el juez a quo, como por este Tribunal, de acuerdo con los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo existente sobre la materia a los que ya se ha hecho mención, por lo que se estima innecesario nuevas reiteraciones.

En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto anteriormente, procede la desestimación del recurso presentado y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación presentado por la procuradora Dª Mónica Liceras Vallinas, actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DIGNIDAD Y JUSTICIA, al que se ha adherido la procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre de la FUNDACIÓN LUIS PORTERO, frente al auto de 09/07/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, que se confirma íntegramente.

Contra esta resolución no cabe ulterior recurso ordinario.

Así por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.