Auto Penal Nº 413/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 619/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 619/19

Diligencias Previas num. 1.333/18

Juzgado de Instrucción num. 5 de Badalona

AUTO

Ilmas. Señorías:

D. Jesús Navarro Morales

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª María José Trenzado Asensio

En la ciudad de Barcelona a uno de julio del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de mayo del pasado año 2.019 se dictó se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción num. 5 de los de Badalona, por el que se acordaba la inadmisión a trámite de la querella interpuesta por la representación procesal de Dª Marí Luz contra Aurelio, Bernardino y Amelia.

SEGUNDO.- Notificada que fue a las partes tal resolución, se interpuso contra la misma recurso de apelación directo por la representación procesal de la dicha querellante, que fue admitido a trámite, siendo impugnado por el LLETRAT DE LA GENERALITAT y por el Ministerio Fiscal mediante sendos escritos de fechas 8 de julio y 26 de julio, respectivamente, del pasado año 2.019.

Por evacuado ese preceptivo traslado, se elevaron a esta Sala los autos originales para la resolución del mismo, teniendo entrada el mismo en fecha 3 de octubre retropróximo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS NAVARRO MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La querellante apelante interesa que se anule la resolución apelada y que en su lugar se dicte otra acordando admitir a trámite la querella interpuesta y se practique las diligencias que en la misma se interesan. Invoca a tal efecto una diversidad de motivos, que pasamos a examinar seguidamente y que, ya adelantamos, están reñidos con el éxito.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso el apelante invoca la improcedencia del sobreseimiento libre del art. 637.2 de la L.E.Crim, aduciendo que el dicho Auto tiene la autoridad de cosa juzgada y que en el caso de autos no se cumplen las exigencias del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.006 referido a esa materia. Critíca que se ha decretado el sobreseimiento libre sin admitir a trámite la querella, sin ninguna instrucción y sin dirigir esta contra querellado alguno.

En relación a tal alegato, hemos de precisar que, aunque en el Auto se hable de sobreseimiento libre, lo que en realidad está acordando la Ilma. Instructora es la inadmisión a trámite de la querella, como deja dicho expresamente en la propia parte dispositiva del Auto combatido y ello por atipicidad de los hechos objeto de querella, es decir, en línea con lo que establece el art. 313 de la L.E.Crim. El hecho de que no haya habido realmente una instrucción de la causa -solo se ha recibido declaración a la querellante y se ha recabado cierta documentación- no hace sino corroborar que estamos ante un Auto de inadmisión a trámite de querella y no propiamente de sobreseimiento libre.

Consecuencia de que se trate de un auto de inadmisión a trámite de querella es que la Resolución apelada no produzca los efectos de cosa Juzgada ni sea susceptible de recurso de casación, pues, como proclama incesante Jurisprudencia, de la que sería fiel y reciente exponente la S.T.S. nº. 881/2018, de 10 de mayo, 'el Auto de inadmisión de querella no es asimilable a un auto de sobreseimiento libre, pues no produce los mismos efectos, ni tampoco puede entenderse que exista alguna persona procesada o en situación procesal equiparable por los hechos contenidos en la querella' o la STS num. 795/2016 , de 25 de octubre, en la que se dice: 'Siendo así es correcto el pronunciamiento del tribunal a 'quo', al no producir eficacia preclusiva las resoluciones por las que se inadmite una querella o una denuncia por entender que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito, máxime, como precisa la STS, 23.6.2012 , los autos de sobreseimiento libre en tanto tienen el valor de una sentencia definitiva, contra los que cabe recurso de casación ex art. 636 LECriminal , solo pueden ser dictados por el órgano judicial competente por razones objetivas para conocer del fondo, por lo que los dictados por el Juez de instrucción, aunque tengan el 'nomen' de sobreseimiento libre no equivalen a una sentencia absolutoria que tenga la 'santidad' de la cosa juzgada, ..'

TERCERO.En su tercera alegación la apelante denuncia que la resolución dictada no es Auto de inadmisión de querella sino una auténtica sentencia absolutoria y afirma que la Ilma. Instructora habría rebasada las funciones propias del Juez Instructor, adentrándose en cuestiones que afectan a la culpabilidad o los elementos del tipo, propias de la fase de enjuiciamiento. Añade a lo anterior que los hechos relatados en la querella -petición de dos besos- serían indiciariamente constitutivos de un delito de acoso sexual pues revelan una demanda persistente, continuada, duradera en el tiempo, firme y determinada por parte del sujeto activo, siendo contundentemente manifestada su oposición por parte de la querellante, aduciendo que se trata de un delito de mero riesgo o de peligro abstracto, consumado con la mera demanda y la negativa expresa.

El motivo de recurso no ha de prosperar.

En primer lugar y en lo que se refiere al alegato de que la Ilma. Instructora haya rebasado en su Auto las facultades propias del Juez Instructor, es algo que no puede ser compartido por ésta Sala, pues, como proclama, entre otras, en la STC 106/2011, de 20 de Junio, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en el caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional' (entre las últimas, STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2)'.

El Auto que viene apelado y que inadmite a trámite la querella es plenamente respetuoso con esa doctrina constitucional pues, basta examinar con detenimiento su contenido, para advertir que en el mismo la Ilma. Instructora, de forma impecable y ejemplarmente motivada, rechaza la significación penal de todas y cada una las conductas recogidas en la querella, ofreciendo a la parte querellante una resolución plenamente fundada en derecho e inobjetable. Distinto es que esa resolución no sea del acomodo o de la conveniencia de dicha parte, mas, como ya hemos señalado, el ius ut precedatur no comporta un derecho incondicionado a obtener una resolución del Órgano Judicial conforme a los intereses de la parte, sino solo a obtener una resolución fundada en Derecho.

Dicho lo anterior, tampoco podremos dotar de viabilidad al alegato de existencia indiciaria del delito de acoso sexual invocada por la parte querellante.

Respecto de dicho delito, la S.T.S. num. 721/15, de 22 de octubre, establece que 'La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva'. Se revela pues la clara intención del legislador de reconducir a la órbita penal solamente las manifestaciones más graves de acoso.

Respecto de los requisitos integradores de esa figura penal, esa misma calendada Sentencia, señalan que son 'los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión'.

Pues bien, abundando en la certera fundamentación del Auto apelado, es llano que la conducta descrita en la querella no puede realizar ese delito de acoso sexual. En efecto y aun en el hipotético supuesto de que fuese conceptuable como solicitud de favor sexual esa petición reiterada de que le diera dos besos al querellado, difícilmente sería constatable que esa conducta hubiera provocado en la víctima 'una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante', como viene en exigir el precepto, más allá del desagrado o la incomodidad que dicha conducta pudiera provocar en la querellante. La entidad de lo solicitado por el querellado -dos besos- y la forma en que presuntamente lo solicitaba, abiertamente y en ocasiones a presencia de terceros, no permiten dibujar un escenario objetivo donde reine la grave intimidación, hostilidad o humillación, exigidas por el delito, sin olvidar que, según relata la propia querellante, en la ocasión en la que el querellado obtuvo los 'dos besos', le dijo 'jódete', lo que indicaría que la intención del querellado no sería de naturaleza sexual sino más bien la de generar incomodidad en la hoy recurrente. Por todo ello hemos de convenir con la Ilma. Instructora en que los hechos relatados en la querella podrían integrar un delito leve de coacciones -que estaría prescrito- pero no el delito de acoso sexual objeto de invocación en la querella.

CUARTO.- En su cuarto motivo de recurso, denuncia la apelante la supuesta infracción del art. 8.1 del C. Penal sobre el concurso impropio de normas, censurando que la Ilma. Instructora, para resolver el concurso, debería haber aplicado el principio de especialidad y haber calificado el hecho como acoso sexual y no como coacciones.

El fenecimiento del alegato es obligado partiendo de las anteriores consideraciones, en las que hemos descartado abiertamente que la conducta objeto de querella llene las exigencias típicas del delito de acoso sexual, debiendo reiterarse en este punto que la calificación jurídica correcta sería la de delito leve de coacciones, ya prescrito por las razones expuestas en el propio Auto que viene combatido.

QUINTO.- Tampoco podrá gozar de viabilidad la imputación por delito de lesiones de naturaleza psíquica -alegato quinto del recurso-, traducido en la necesidad de un tratamiento psicológico prolongado, que la querellante interpreta que exceden del propio delito de acoso sexual y que encontraría acomodo típico en el delito del art. 147.1 del C. Penal, censurando que la Ilma. Instructora hay prejuzgado sin haber recabado la pertinente pericial médico Forense.

El primer obstáculo para la prosperabilidad del alegato que nos ocupa deriva de la falta de autonomía de ese invocado trastorno o padecimiento psíquico. En efecto, en este punto es de recordar que el el Tribunal Supremo en su S.T.S. num. 13/19, de 17 de enero, tiene a bien proclamar que 'Las lesiones psíquicas no pueden ser objeto de punición separada. Quedan subsumidas por la agresión sexual como se sostuvo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 10 de octubre de 2003, según recuerda el Fiscal: 'las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil' .

Esa misma calendada sentencia, trayendo a colacion la STS 721/2015, de 22 de octubre: matizará que 'En la doctrina de esta Sala se admiten excepciones para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones...'.

Partiendo de tales premisas, el rechazo del alegato se antoja obligado por los propios motivos expuestos en el Auto apelado pues, no solo no se ha acreditado la necesaria relación de causalidad entre las invocadas lesiones psíquicas y la situación de acoso sexual que se denuncia, sino que tampoco existen elementos indiciarios que autoricen a inferir que el ánimo del sujeto activo -el querellado- fuera el de generar ese padecimiento psíquico, debiendo añadirse a lo anterior que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 20 de Barcelona y obrante a los folios 347 y ss. resulta altamente esclarecedora al negar tal relación de causalidad.

SEXTO.- En su sexto motivo de recurso la apelante, con la misma esquiva suerte, esgrime lo tendencioso de la Instrucción habida, denunciando que la declaración de la querellante fue absolutamente desaforada, extensiva, duró 6 horas fue interrogada de forma inquisitiva, absolutamente inusual en la Jurisdicción penal, censurando la apelante que la Ilma. Instructora haya tomado en consideración una sentencia desestimatoria de demanda recaída en el ámbito social, lo que tildad de inadmisible, irracional y arbitrario, insistiendo en que por esos mismos hechos el querellado ha sido sancionado disciplinariamente por falta grave.

El motivo de recurso ha de claudicar pues, de un lado, el que se le haya tomado una declaración extensa a la querellante no solo es abusivo o desaforado, sino que, antes al contrario, deviene lógico y entendible a la vista de la diversidad de hechos imputados a los también plurales querellados, lo que obviamente exige que el Juez Instructor indague con la necesaria profundidad lo que hay de verdad en esas plurales imputaciones, partiendo, como no puede ser de otro modo, de la inicial fuente de conocimiento, que no es sino la propia declaración de la que se dice víctima de esos plurales delitos, esto es, de la querellante.

De otro lado, tampoco podemos aceptar la imputación que de tendenciosidad se hace al Órgano Instructor en el recurso. Tal aseveración de parcialidad es tan huera como inadmisible, como tampoco puede ser de recibo que se tilde de arbitrario o irracional el Auto apelado por haber buscado sustento en el expediente disciplinario instruido al querellado Aurelio la sentencia desestimatoria de los intereses de la querellante dictada por el Juzgado de lo Social, antes referida. En efecto, hemos de tener presente que esos mentados documentos no son al argumento único sobre el que se soporta el andamiaje motivacional de la resolución apelada, pues, antes al contrario, solo hace la Ilma. Instructora una puntual alusión a algún contenido concreto de los dicho documentos, que valora conjuntamente con los demás elementos contemplados en su Auto; debiendo recordarse en este punto, por ocioso que pueda resultar, que lo resuelto en vía disciplinaria o en vía de jurisdicción de lo Social puede ser tomado en consideración indiciariamente en sede penal, por más que no vincule aquí lo allí resuelto. No existe, pues, el atropello jurídico ni el obrar arbitrario y parcial que, tan infundadamente, invoca la apelante.

SÉPTIMO.- En el séptimo de los motivos de recurso insiste la parte querellante en que los hechos revistirían iniciales caracteres de delito de abuso sexual del art. 181.1 del C. Penal, que hace gravitar sobre el hecho denunciado de que el referido querellado lo tocase el hombro a la querellante, frotándoselo unos 5 segundos.

El alegato no puede gozar de prosperabilidad pues la brevedad del contacto físico denunciado con la víctima -unos 5 segundos- y la zona sobre la que habría tenido lugar el dicho contacto -el hombro de la misma-, que no es zona erógena, no autorizan a inferir que la conducta imputada al querellado estuviera dirigida a atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la querellante, por más que esa acción pudiera generar incomodo o desagrado en la hoy apelante.

OCTAVO.-Dedica la apelante el octavo de sus alegatos de recurso a criticar la ausencia de instrucción de la causa en relación con los delitos que se imputan a los otros dos querellados, Jacobo (Sargento NUM000) y la intendenta Amelia, de los que se dice por la apelante, no pusieron en marcha el protocolo y omitieron toda acción, aun sabedores del acoso a que sometía a la querellante el tan mentado querellado Aurelio, añadiendo que los delitos del art. 450.1 y 2 del C. Penal -orquestando toda una situación de coacción ambiental en contra de la querellante y en favor de su acosador- se presenta conjuntamente por los 5 delitos contra los 3 querellados, insistiendo en que no realizaron ninguna actuación protectora de la misma.

El motivo de recurso está decididamente reñido con el éxito y ello por las propias y acertadas razones expuestas a ese respecto en el Auto que viene combatido, a las que hacemos expresa y entera remisión.

En efecto y en cuanto a la imputación que se hace de no haber activado esos otros querellados el protocolo y de no haber denunciado el hecho y dado protección a la querellante -delito de omisión del deber de socorro- hemos de comulgar con la apreciación de la Ilma. Instructora cuando entiende que la querellante, por su condición de agente de los Mossos de Esquadra perteneciente al Grupo de atención a la víctima, no se hallaba desamparada y, antes al contrario, era plena conocedora de ese protocolo, por lo que difícilmente puede concurrir ese delito del art. 450 del C. Penal.

Tampoco podrá prosperar la imputación por delito de acoso laboral predicado de esos dos querellados pues, de un lado y abundando en lo atinadamente razonado en el Auto combatido, el examen del expediente disciplinario instruido al querellado Aurelio y figurante a los folios 232 y ss. de la causa, revela claramente que las declaraciones vertidas en ese expediente por esos dos querellados, lejos de omitir datos o de intentar tapar la conducta del querellado Sr. Aurelio, fueron decisivas para la imposición de la sanción disciplinaria dictada contra el mismo (ver la argumentación jurídica del dicho expediente figurante en especial a los folios 246 y ss. de la causa). No es advertible, por tanto, la existencia del comportamiento connivente con el otro querellado que les achaca la apelante.

De otro lado y en lo que hace a la imputación de trato denigrante que realiza la apelante respecto de esos dos señalados querellado, tampoco puede sostenerse por las razones expuestas en el Auto apelado, de entre las que destacamos una, cual es que en la propia querella se dice que tales hechos habrían tenido lugar desde enero de 2.015 hasta 3l 21 de diciembre de ese mismo año y que se vinculan tales supuestos hechos a un comportamiento protector del otro querellado -ver folio 10 de la querella-, lo que no casa con el hecho aseverado en la propia querella de que el querellado Aurelio no empezó a cometer supuestamente su conducta hasta noviembre de 2.015. Dicho de otro modo desde Enero hasta Noviembre el Sr. Aurelio no habría iniciado comportamiento denunciado alguno y sin embargo en la querella se vincula a esa inexistente actuación los supuestos comportamientos denigrantes de esos otros dos querellados.

NOVENO.- En su postrer motivo de recurso, censura la apelante que no se haya admitido a trámite la misma cuando se denuncian cinco delitos y contra tres querellados, entendiendo vulnerado el derecho de la Acusación a la tutela judicial efectiva y su derecho de acceso al proceso.

El alegato merece paladino rechazo y ello por los propios razonamientos vertidos por esta Sala en el razonamiento jurídico tercero del presente Auto, en el que ya nos hacíamos eco de la doctrina constitucional existente en materia de tutela judicial efectiva, de la que cabe concluir que el ius ut procedatur que asiste al querellado no es un derecho absoluto e incondicionado a la apertura y sustanciación del proceso, sino que se colma con el dictado de una resolución fundada en Derecho que de cumplida respuesta a la pretensión de la parte ( STC 106/2011, de 20 de Junio, ya calendada, por todas las demás).

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso que nos ocupa, debiendo dejarse dicho, eso sí, que lo acordado en la Instancia es la inadmisión a trámite de la querella y no el sobreseimiento libre de las actuaciones.

DÉCIMO.- En punto a las costas procesales generadas por el recurso examinado, procederá declararlas de oficio.

Fallo

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la querellante Dª Marí Luzcontra el Auto de fecha 29 de mayo del pasado año 2.019 por el Juzgado de Instrucción num. 5 de Badalona en sus autos arriba referenciados, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSel dicho Auto, con la única salvedad de que ha de entenderse que lo acordado es la inadmisión a trámite de la querella interpuesta por la dicha apelante y no el sobreseimiento librede las actuaciones, ratificándose en todo lo demás la dicha Resolución. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.