Auto Penal Nº 419/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 414/2022 de 25 de Agosto de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE SALA: 414/2022

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: OEDE nº 107/2022

ÓRGANO DE ORIGEN: Juzgado Central de Instrucción nº 4

A U T O Nº 00419/2022

(AUTO Nº 386/2022 DEL LIBRO DE APELACIONES)

ILMOS SRES. MAGISTRADOS (SALA VACACIONES):

D. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE (Presidente)

D. FERNANDO DE MATEO MENENDEZ

Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ (Ponente)

En Madrid a 25 de agosto de 2022.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 4 de agosto de 2022 el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Madrid dictó auto por el que se acordaba la entrega del reclamado Faustino, en ejecución de la Orden Europea de Detención y Entrega expedida por el Juzgado de Distrito de Lublin, en base a la Sentencia de fecha 27/08/2015, con referencia NUM003, para cumplimiento de una pena de prisión de 2 años y 2 meses, de la que resta por cumplir 11 meses y 4 días de prisión por delitos de tráfico de drogas y sustancias psicotrópicas, participación en organización delictiva, estafa, y tráfico intencionado de bienes robados.

SEGUNDO.-Contra dicho auto la representación del reclamado interpuso recurso de apelación, mediante escrito de 16 de agosto de 2022, solicitando que se deniegue su ejecución por las razones que indica en el mismo.

TERCERO.-Dado traslado al Ministerio Fiscal, por escrito presentado el 18 de agosto de 2022 interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la decisión judicial de ejecución de la entrega.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para deliberación, designándose por diligencia de 22 de agosto de 2022 como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Fernanda García Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el reclamado la resolución que acuerda la entrega a las autoridades judiciales de Polonia para cumplimiento de una pena de una pena de prisión de 2 años y 2 meses, de la que resta por cumplir 11 meses y 4 días de prisión por delitos de tráfico de drogas y sustancias psicotrópicas, participación en organización delictiva, estafa, y tráfico intencionado de bienes robados, en base a los siguientes motivos:

-Prescripción de la pena. Vulneración del art. 32.1. b) en relación con el art. 29 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la Unión Europea. Prescripción de la sentencia de 27 de agosto de 2015.

- Resolución dictada en ausencia y sin Letrado designado por el reclamado. Vulneración del art. 33.1. c) de la Ley 23/2014, ya que el Letrado fue designado por el Estado (Letrado del turno de oficio).

-Subsidiariamente, vulneración del art. 48.2 b) de la Ley 23/2014, dado que es residente en España.

-Suspensión de la entrega conforme al art. 56 LRM, al existir causa abierta en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia.

El Ministerio Fiscal se opone alegando que no procede acorar el cumplimiento de la pena en España al no tener el reclamado un arraigo suficiente y prolongado en nuestro país para considerarlo residente asimilado al nacional; en cuanto a la condena en ausencia, el reclamado estuvo asistido de Letrado en el juicio y además Polonia en el formulario de reclamación ha prestado garantía de celebración de nuevo juicio o recurso; y no precede la suspensión de la entrega dado que el Juzgado de Valencia no se ha opuesto a su entrega y no está privado de libertad.

SEGUNDO.- Primer motivo: Prescripción de la pena. Vulneración del art. 32.1. b) en relación con el art. 29 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la Unión Europea . Prescripción de la sentencia de 27 de agosto de 2015 .

Se alega que la pena impuesta en la sentencia de 27 de agosto de 2015 habría prescrito al haber transcurrido siete años desde la sentencia y ser una pena menos grave, conforme al art. 133 CP español, que prescribe a los cinco años.

Respecto a la posible prescripción de los hechos y de la pena, el art. 32.1. b) de la Ley 23/2014, establece como causa de denegación imperativa de la entrega: ' b) Cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español'.

Examinado el formulario de OEDE remitido por el Tribunal de Lublin, en el apartado F se hace constar expresamente que el plazo de prescripción de la ejecución de la sentencia expirará el 5 de octubre de 2041, por lo que no conforme a la legislación polaca la pena impuesta no ha prescrito.

Para determinar la posible prescripción en España, ha de acudirse al art. 133.1 de nuestro Código Penal, que establece un plazo de prescripción de cinco años para las penas menos graves ( art. 33.3), como es la impuesta de dos años y dos meses de prisión, a contar desde la fecha de la sentencia firme ( art. 134.1 CP), que según consta en el formulario de la OEDE es la sentencia del Juzgado de Distrito de Lublin de 27 de agosto de 2015 en el caso IV K 444/10, que 'se hizo firme el 5 de octubre de 2016'.

Si la pena no hubiera comenzado a cumplirse el cómputo del plazo de prescripción de cinco años habría comenzado en la fecha de firmeza de la sentencia (5 de octubre de 2016), pero como se indica en el formulario la pena impuesta fue de dos años y dos meses de prisión, y queda por cumplir once meses y cuatro días para cuya ejecución se libra la OEDE. Aun cuando no se aportan los datos relativos a la resolución ejecutiva y al momento en que la ejecución se interrumpió o se vio quebrantada, en la hipótesis más favorable al reclamado de que el cumplimiento se hubiera iniciado con la firmeza de la sentencia, y sumáramos quince meses de prisión, ello nos situaría en enero de 2018, fecha del quebrantamiento de la condena que motivó la orden de entrega, como plazo de inicio de los cinco años de prescripción, que hasta enero de 2023 no habrían transcurrido.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Segundo motivo: Resolución dictada en ausencia y sin Letrado designado por el reclamado. Vulneración del art. 33.1. c) de la Ley 23/2014 , ya que el Letrado fue designado por el Estado (Letrado del turno de oficio).

Dicha circunstancia (juicio en ausencia) está contemplada como causa de denegación facultativa para las OEDEs en el art. 49.1 de la Ley 23/14 (' Además de los casos previstos en el artículo 33, la autoridad judicial española podrá denegar también la ejecución de la orden europea de detención y entrega cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución...') pero con la salvedad de cumplimiento por el Estado de Emisión de su notificación tras la entrega y la garantía de un nuevo juicio o de recurso (...'a menos que en la orden europea de detención y entrega conste, de acuerdo con los demás requisitos previstos en la legislación procesal del Estado de emisión, que no se notificó personalmente al imputado la resolución pero se le notificará sin demora tras la entrega, momento en el que será informado de su derecho a un nuevo juicio o a interponer un recurso, con indicación de los plazos previstos para ello, con la posibilidad de que de ese nuevo proceso en el que tendría derecho a comparecer, derivase una resolución contraria a la inicial').

El motivo no puede prosperar, en tanto del formulario emitido por las autoridades judiciales de Polonia (acontec imiento 55), concretamente en el apartado d) del anexo, se hace constar que el imputado no compareció en el juicio del que deriva la resolución, pero que teniendo conocimiento de la celebración prevista del juicio, el imputado dio mandato a un letrado, bien designado por él mismo o por el Estado, para que le defendiera en el juicio, y fue efectivamente defendido por dicho letrado en el juicio, dado que en la fecha de la audiencia de 21 de agosto de 2015, que dio lugar a la sentencia, el abogado defensor de oficio del acusado compareció y declaró que Faustino tenía conocimiento de la fecha de la audiencia y solicitó que se celebrara en su ausencia.

El Tribunal Co nstitucional, en la sentencia nº 26/2014, de 13 de febrero, se ha pronunciado al respecto, manteniendo la doctrina ya fijada en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 91/2000, señalando que las condenas dictadas en ausencia del imputado no vulneran el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando el acusado ha sido efectivamente defendido por letrado designado, y en el mismo sentido consta en el apartado 5.5.b) del Manual Europeo para la emisión y ejecución de Órdenes de Detención Europeas.

El reclamado no asistió al juicio, teniendo conocimiento de la fecha de su celebración, de forma voluntaria, pero estuvo asistido por Letrado de oficio, que intervino en la vista de juicio celebrada, expresando que el acusado tenía conocimiento de la fecha de la audiencia solicitando que se celebrara en ausencia, por lo que estando garantizada una defensa técnica, aun cuando se trate de defensor de oficio, no cabe hablar de indefensión alguna.

En todo caso, las autoridades reclamantes han prestado garantías de celebración de un nuevo juicio o de recurso, pues así se indica en el formulario (apdo. D) al haberse marcado el apartado e. 'la resolución por la que se le reclama se dictó en rebeldía, no constando su notificación al reclamado, pero que recibirá personalmente la notificación de la resolución sin demora tras la entrega y cuando se le notifique la resolución, será informado expresamente de su derecho a un nuevo juicio o a interponer un recurso y a comparecer en él, y una vez notificada la resolución, dispondrá del derecho a solicitar un nuevo juicio o a interponer recurso'.

Dicha garantía ha sido recogida en la resolución recurrida, al expresar que 'LA RESOLUCIÓN LE SERÁ NOTIFICADA EN PERSONA SIN DILACIÓN UNA VEZ ENTREGADA LA MISMA' y que 'A LA ENTREGA DE LA RESOLUCIÓN EL IMPUTADO SERÁ EXPRESAMENTE INFORMADO DE SU DERECHO A UN NUEVO JUICIO O A INTERPONER RECURSO, EN EL QUE SE VOLVERÍAN A EXAMINAR LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS E INCLUSO POSIBLES NUEVOA ELEMENTOS PROBATORIOS, Y DE QUE EL JUICIO PODRÍA ANULAR O DAR LUGAR A UNA RESOLUCIÓN CONTRARIA A LA INICIAL'.

Por ello, en la parte dispositiva se acuerda la entrega condicionada al cumplimiento de dichas garantías:

'CONDICIONANDO la entrega a que el reclamado tenga derecho a la celebración de nuevo juicio si así lo solicitare ante la autoridad judicial reclamante y/o al cumplimiento de las garantías recogidas al respecto en la propia OEDE emitida y trascritos en esta resolución en su fundamento 5º, párrafo 2º. Dicho condicionamiento que se entenderá prestado tácitamente mediante la aceptación de la entrega condicionada del reclamado por parte de la Autoridad emisora'.

El motivo, se desestima.

CUARTO.-Tercer motivo: Subsidiariamente, vulneración del art. 48.2 b) de la Ley 23/2014 , dado que es residente en España y por lo tanto procede el cumplimiento de la pena en nuestro país.

Alega que tiene residencia legal en España desde hace al menos cuatro años, tiene NIE, NUM000, reside en Los Villares (Jaén) C/ DIRECCION000, NUM001, junto a su compañera sentimental Virtudes, con NIE NUM002, la cual actualmente trabaja con contrato en un restaurante sito en Jaén, lo que resulta del atestado levantado por la Guardia civil tras su detención; así como ha realizado presentaciones apud acta primero quincenales desde el 16 de agosto de 2021 y después mensuales desde el 1 de octubre de 2021, conforme a lo establecido por el Juzgado de Xativa, causa que ahora lleva el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, por lo que en base al art. 48.2 b) procedería el cumplimiento del resto de pena pendiente en España.

El art. 48.2.b) de la Ley 23/2014, modificado por la Ley 3/2018, de 11 de junio, invocado por la defensa, establece que: ' La autoridad judicial de ejecución española podrá denegar la ejecución de la orden europea de detención y entrega en los casos siguientes:

b) Cuando la orden europea de detención y entrega se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, siendo la persona reclamada de nacionalidad española o con residencia en España, salvo que consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión. En otro caso, deberá cumplir la pena en España'.

Con dicha modificación legal se ha venido a equiparar a los nacionales con los extranjeros residentes en España, lo que ya había sido reconocido ampliamente en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por todas la STJUE (Gran Sala) de 5 de septiembre de 2012 (caso Lopes da silva) y STC 50/2014, de 7 de abril. La referida sentencia comunitaria venía a decir que aun cuando la legislación nacional no contemplara como causa de denegación tanto para el enjuiciamiento como para cumplimiento la condición de residente del reclamado, debía hacerse una interpretación conforme con el art. 4.6 de la Decisión Marco 2002, que sí contemplaba la equiparación de los residentes con los nacionales a efectos de la orden europea de detención y entrega. Por ello, al transponer dicho precepto no puede excluir de manera absoluta y automática de ese ámbito a los nacionales de otros Estados miembros que habiten o residan en su territorio sin tener en cuenta los vínculos que éstos tengan con el mismo, 'vínculos suficientes' -en particular familiares, económicos y sociales- que puedan demostrar su integración en la sociedad de ese Estado de modo que se encuentre efectivamente en una situación comparable a la de un nacional'.

La 'residencia', en consecuencia, no puede interpretarse en el sentido de que sólo quien resida legalmente en territorio español puede beneficiarse del cumplimiento de la pena en España. Lo que se subraya en la doctrina del TJUE, como en la Sentencia de 6 de octubre de 2009, es un dato fáctico, cual es 'el grado de integración del que reside o habita en la sociedad del país requerido', que es difícilmente mensurable de manera exclusiva por la tenencia de un permiso de residencia. El permiso será un indicio importante, pero no el único, por lo que se rechaza expresamente que la equiparación entre nacionales y extranjeros se haga únicamente con aquellos extranjeros que gocen de permiso de residencia, excluyendo a los demás: «El artículo 4, apartado 6, de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, debe interpretarse en el sentido de que, cuando se trata de un ciudadano de la Unión, el Estado miembro de ejecución no puede, además de establecer un requisito relativo a la ejecución facultativa de una orden de detención europea prevista en dicha disposición a otros requisitos adicionales de carácter administrativo, como disponer de un permiso de residencia por tiempo indefinido».

La Decisión Marco de 2008/909/JAI, de 27 de noviembre, en su artículo 7, se refiere a la «residencia permanente», definiéndola como aquélla en que la persona de que se trate «tenga un derecho de residencia permanente en el respectivo Estado miembro de conformidad con la legislación nacional de aplicación o posea un permiso de residencia válido, en calidad de residente permanente o, en cuanto a los ciudadanos comunitarios, cuando un ciudadano de la Unión pretenda residir en España por tiempo superior a los tres meses, debe obtener un certificado de registro de ciudadano de la Unión.

Junto a lo anterior, debe admitirse el arraigo en España equivalente a un vínculo reforzado con el territorio que le hace equiparable a un nacional, aun sin documentación que acredite la legalidad de dicha residencia: de larga duración.

En orden a considerar el arraigo social, se deberá presentar documentación acreditativa de permanencia continuada en España durante un período de tiempo continuado y estable, sin que consten reiteradas salidas al extranjero junto a grandes períodos de ausencia, siendo documentos válidos a tales efectos, entre otros, los relativos al empadronamiento, una hospitalización, consulta médica en sanidad pública, así como cualquier documentación municipal, autonómica o estatal que justifique la presencia en España, como también un contrato de arrendamiento, a nombre de la persona reclamada y registrado en el organismo autonómico establecido por cada Comunidad Autónoma, o un contrato de trabajo.

Y, respecto a los lazos familiares con extranjeros residentes en España o con españoles, dicho lazos, en sí y por sí, no acreditan esa mayor vinculación con territorio español, debiendo ir unidos a las exigencias documentales citadas para integrar el concepto de residencia exigido por la doctrina del TJUE.

En el caso, los datos relativos a su arraigo son los que suministra el atestado de la Guardia civil, que pondrían de manifiesto que tiene NIE y reside en Los Villares con su compañera sentimental (asimismo extranjera con NIE), sin datar la antigüedad de tal residencia, lo que puede completarse con sus comparecencias apud acta en el Juzgado de Xativa y después Valencia a partir de agosto de 2021, por lo que sus manifestaciones verbales de que lleva en España cuatro años no se ven corroboradas por prueba alguna, carece de cualquier trabajo o actividad económica en nuestro país, pues nada ha aportado, por lo que el único dato constatado es su residencia con su compañera con una antigüedad de un año, y sin vínculos sociales y laborales que puedan asimilares al nacional español, por lo que no cabe hacer uso de la causa de denegación facultativa.

QUINTO.- Cuarto motivo (subsidiario): Suspensión de la entrega conforme al art. 56 LRM, al existir causa abierta en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia.

Alega que la información del Juzgado de Valencia de no oponerse a la entrega es errónea, ha sido recurrida y no es firme, y además el propio Juzgado ha planteado conflicto de competencia ante el TS al considerar que es competente la fiscalía europea, por lo que debería suspenderse la entrega hasta que se resuelva de forma definitiva el procedimiento español.

Se basa en el art. 56 de la Ley 23/2014 , el cual dispone: 'Cuando la persona reclamada tenga algún proceso penal pendiente ante la jurisdicción española por un hecho distinto del que motive la orden europea de detención y entrega, la autoridad judicial española, aunque haya resuelto dar cumplimiento a la orden, podrá suspenderla entrega hasta la celebración de juicio o hasta el cumplimiento de la pena impuesta', facultad de suspensión que corresponde al mismo a fin de no frustrar la causa, aun en tramitación, seguida en España.

Sin embargo, a la vista del resultado de la información recabada del Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia acerca del estado de las diligencias previas 1187/2020, comunicando, como se refleja en la providencia de 3 de agosto de 2022 del referido Juzgado (ac. 63), que no se opone a la entrega y que se encuentra en libertad provisional en dicha causa con obligación de comparecencias mensuales ante ese Juzgado, no procede acceder uso de la facultad de suspensión solicitada, por cuanto no existiendo fecha de señalamiento de juicio (según alega el recurrente se ha planteado conflicto de competencia ante el Tribunal Supremo) no puede afirmarse que su celebración vaya a ser próxima en el tiempo, y ello equivaldría a una suspensión sine die que frustraría la ejecución de la entrega, y sin que ello implique perjuicio alguno a la causa española, al estar previsto como instrumento de cooperación el traslado temporal a España cuando sea necesaria su presencia en dicho procedimiento.

Se desestima el motivo y, en consecuencia, el recurso de apelación en su integridad, y se confirma la resolución recurrida.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Faustino, contra el auto de 4 de agosto de 2022 que, en ejecución de la Orden Europea de Detención y Entrega del Juez de Distrito de Lublin para cumplimiento de una pena pendiente de 11 meses y 4 días de prisión por delitos de tráfico de drogas y sustancias psicotrópicas, participación en organización delictiva, estafa, y tráfico intencionado de bienes robados.

Se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme y contra la misma no cabe recurso.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado Central de Instrucción para su conocimiento y a los efectos procedentes.

Una vez notificada la presente resolución, archívese el Rollo de Sala entre los de su clase, dejando nota en el correspondiente Libro Registro.

Así, por este nuestro Auto, lo dictamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede cumple lo acordado. Doy fe.