Auto Penal Nº 42/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3304/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-20/000142

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2020/0000142

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3304/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 67/2020

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Prudencio

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON DEL BARRIO SANZ

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

A U T O N.º 42/2022

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO/A:Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO/A:Dª. ANE GARAY OLABARRÍA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 1 de febrero de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 4 de Octubre de 2021, se dictó auto por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000, en cuya parte dispositiva se acuerda:

'Desestimar el recurso de reforma interpuesto, por la representación de Prudencio, manteniendo el contenido íntegro del auto de 23 de julio de 2021.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación procesal de D. Prudencio, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal .

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 24/01/2022) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal D. Prudencio frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y que se decrete la realización de Informe médico forense respecto al grado de madurez de las menores, y en concreto en el aspecto psico-sexual, y sus capacidades de expresión verbal, comprensión y asunción de la situación.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

En primer lugar, se hace imprescindible concretar los hechos objetos de investigación en las presentes diligencias previas, y ponerlos en relación que la diligencia de prueba solicitada por esta defensa y denegada por la juzgadora.

Las actuaciones se iniciaron por un altercado en el domicilio familiar, el 16 de enero de 2020, al cual acudió la Ertzaintza de DIRECCION000, elaborándose el Atestado NUM000.

En dicho atestado, en el que finalmente ningún indicio de delito ocurrido ese día se reflejó ( no dejó de ser una simple discusión familiar sin mayor importancia...) sin embargo se recogieron las declaraciones de las dos hijas de la esposa del recurrente, denunciando unas supuestas conductas inapropiadas del Sr. Prudencio ocurridas años atrás.

Así, al folio 10 se recogía la declaración de Tania, nacida en Nicaragua el NUM001/1998 (de 20 años de edad en ese momento, actualmente casi 23) en la que relataba un episodio, sin concretar fechas, ni por tanto la edad de ella en aquel momento, en que el marido de su madre, Prudencio, se metió en su cama y ella se despertó con su pene en la mano. Sin que nada más ocurriera. Relata asimismo que posteriormente a aquella solía darle besos...sin aportar más detalles en cuanto a modo, contexto, fechas...

Por otro lado, al folio 23 se recogía la declaración de la hermana de Tania, María Teresa, nacida en Nicaragua el NUM002/2002 (17 años entonces y 19 años actualmente). Ella relata un supuesto episodio de exhibicionismo producido por Prudencio, pero sin concretar fecha alguna.

Tras la presentación del atestado ante la autoridad judicial, se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 las DIP 40/2020, por un presunto delito de 'abusos sexuales' (fundamento de derecho Primero auto de 16 de enero de 2020), sin mayor detalle, resultando investigado no sólo el Sr. Prudencio, sino incluso la madre de las chicas, sin que se supiera a ciencia cierta exactamente cuál era la imputación frente a la misma.

Sin embargo, no es a esta representación procesal a quien le corresponde efectuar alegaciones por dicha cuestión, ya que no es nuestro cliente. Pero sirva para que conste al menos la 'dudosa' forma de llevarse la instrucción judicial.

Dicho Juzgado en funciones de guardia fue quien tomó declaración a las partes.

Si analizamos las declaraciones judiciales de las dos hermanas, nos encontramos con que:

1º) Tania explica cómo lleva unos seis años a España (por lo que llegó aproximadamente entonces con 16 años, en enero de 2014).

Posteriormente relata el episodio de la cama, sin concretar si tenía 15 o 16 años.... Relata también que tuvo 8 episodios de abusos sexuales sufridos en su país, pero que nadie le creía...(se sobreentiende lógicamente que siendo menor de 16 años).

En cuanto a Prudencio, relata episodios posteriores de 'besos consentidos', reconociendo que 'pudo haber malentendidos, o que Prudencio pudo interpretar otracosa, que ella consentía, por su forma de vestir, y la forma de ser en su país, que son'muy afectuosos'(33Â?10Â?Â?- 34Â?14Â?Â?).

2º) María Teresa cuenta simplemente el episodio del exhibicionismo, sin recordar nada más, y lo fecha, ahora sí, en agosto del 2017.

El juzgado dictó orden de protección a favor solamente de María Teresa ( no de Tania), e inmediatamente se inhibió, al ser hechos de fecha indeterminada, al juzgado que por reparto correspondiera, recayendo la causa al Juzgado de Instrucción nº 5, el cual incoó las DIP 67/2020, por auto de 5 de febrero de 2020, volviendo a referirse a los hechos investigados de manera genérica en su fundamento de Derecho Primero.

La instrucción hasta la fecha se ha limitado a tomar declaración a las trabajadoras sociales y al psicólogo del Ayuntamiento que han intervenido en la problemática familiar.

La Trabajadora Social doña Elisenda, en contradicción con las denunciantes, comenta que a ella le dicen el incidente con María Teresa fue en 2016 ( no en agosto de 2017), y que efectivamente sólo fue un incidente puntual.

Lo mismo que la otra trabajadora Social, Eulalia. Quien expresa, en cuanto a la conversación que mantuvo con Tania, que ella le reconoció que se 'sentía especial para Prudencio' (31Â?06-31Â?20Â?Â?).

En definitiva, los hechos investigados aparentemente se centran en unos abusos y un acto de exhibicionismo a unas menores, pero en unas fechas inconcretas y que, al menos respecto a Tania, no se sabe si aparentemente pudiera tener 15 o 16 años o más en el momento de su supuesta comisión. Y partimos asimismo de la constancia de que son niñas nacidas en Nicaragua, venidas a España hace 6 años, y en cuanto a Tania, que reconoce incluso ella misma haber tenido ya numerosos abusos en su país, enfocando la relación con el investigado como 'especial',incluso reconociendo que por su forma de ser o comportarse (a nivel cultural o social, latino), dicha conducta podría malinterpretarse y llevar a malentendidos....

Por todo ello esta parte solicitó la elaboración de un Informe médico forense respecto al grado de madurez de las menores, y en concreto en el aspecto psico-sexual, y sus capacidades de expresión verbal, comprensión y asunción de la situación.

Por su parte, el juzgado había acordado un informe de la UVFI, en los siguientes términos:

-Respecto al investigado, si existen elementos relevantes en su persona en contexto de abuso de menores.

-Respecto a la investigada, lo mismo en cuanto al adecuado desempeño de su función de garante del bienestar de sus hijas y afectación emocional de los hechos investigados.

-Respecto a las denunciantes, se limita a solicitar un informe de afectación psicológica derivada de los hechos denunciados.

Es decir, en cuanto a las denunciantes, el juzgado simplemente solicita a la UVFI una conclusión escueta: si existía o no afectación psicológica. Considerando que ello es suficiente. Parece querer concretar simplemente una posible responsabilidad civil.

Sin embargo, esa conclusión por sí sola no nos va a aportar, o al menos no lo podemos saber, esos aspectos respecto a las denunciantes que hemos solicitado, como es su grado de madurez, en concreto enfocado al aspecto psico sexual, y sus capacidades de expresión verbal, comprensión y asunción de la situación.

Pudiera ocurrir que el informe descartara afectación psicológica, pero no adentrara en las circunstancias relatadas, importantes no para delimitar la existencia de afectación psicológica, sino incluso para la propia tipicidad penal de los hechos investigados, y valoración de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Expresa ahora el auto que desestima dicho recurso de reforma que:

...:' partiendo de que en el presente caso se investiga la posible existencia de delito de abuso sexual a menores de dieciséis años, esta juzgadora no alcanza a comprender cuales son las circunstancias que la defensa pretende acreditar y la manera en que las mismas pueden afectar a la tipicidad de los hechos o a la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.'

Entiende esta parte, por el contrario, que dichas circunstancias solicitadas sí que pueden tener una importante influencia en la consideración penal de los hechos.

No en vano, el grado de madurez de las 'víctimas' es un dato que se recoge incluso expresamente en el art.183 Quater Del Código Penal, como hecho relevante para exonerar de responsabilidad:

'El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal , excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica'.

Además, la Jurisprudencia viene determinando que

'se ha de valorar y considerar de forma concreta e individualizada la edad, la personalidad y el desarrollo y madurez intelectual y sexual, para considerar en el caso concreto si ha existido o no una situación de prevalimiento para conseguir mantener relaciones sexuales',

Dicha cuestión puede resultar muy relevante en cuanto a la asunción de la realidad y entendimiento de lo que haya podido suceder, y más cuando estamos hablando de personas que otra nacionalidad, que vienen de un contexto social y cultural diferente en muchos aspectos al nuestro.

Y no sólo como una circunstancia eximente completa, sino como una incompleta, o atenuante analógica....Y en general, insisto, respecto a la comprensión exacta de lo sucedido, y entender de manera completa el tipo de relación existente entre las hermanas y el marido de su madre.

En definitiva, pudiendo tener ello una influencia decisiva en el pleito, la denegación de la diligencia atenta frontalmente con el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva del art.24.2 CE, causando indefensión a esta parte.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso en base a lo ya manifestado en escrito de fecha 31 de agosto de 2021, en el que se informa oponerse al recurso al ser la resolución recurrida conforme a derecho en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-Así acotado el objeto devolutivo del recurso, debemos señalar con carácter previo que el derecho a la práctica de la prueba pertinente no se trasmuta en fase instructora en un derecho incondicionado a la práctica de todas aquellas diligencias que identifiquen relación con lo que es objeto del proceso.

La finalidad de la fase de instrucción en el ámbito del procedimiento abreviado, de acuerdo con lo previsto en el art. 777.1 LECrim es practicar las 'diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento'

El Tribunal Supremo en Auto 8090/2018, de 9 de Julio, al interpretar los artículos 299 y 311 de la LECrim, razona que ' es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que, considerando la doctrina del TEDH expresada en sentencias de 7 de julio 1989 , 20 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 o 19 de diciembre de 1990, precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse, además de desde la pertinencia marcada por el objeto concerniente al procedimiento de que se trate, por la necesidad de su práctica, en el sentido de que la diligencia sea hábil para facilitar información precisa para la decisión judicial que orienta su manejo.'

También, la STS 858/2018, de 12 de marzo, al respecto refiere que '... la denegación de la práctica de diligencias de investigación en la fase de instrucción aparece contemplada en el artículo 311 de la LECrim , que después de señalar que el Juez practicará las diligencias que le solicitan el Ministerio Fiscal y las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales, establece que contra el Auto denegatorio de las diligencias solicitadas podrá interponerse recurso de apelación que será admitido en un solo efecto.(...) Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada.'

Por su parte el Tribunal Constitucional tiene declarado que ' el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 de la LECrim, la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad'.

En Sentencia de 1-7-1986 el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva al que se refiere la Constitución en el artículo 24 , queda amparado cuando el Juez de Instrucción procede a la no admisión de unas diligencias por Auto fundado:

'el derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio ( STC 25-4-1984 )... La denegación de pruebas que el Juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión, como ha recordado la STC 15-2-84 de este Tribunal, puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como la de evitar dilaciones injustificadas del proceso. De esta forma el órgano judicial, cuando se considere 'suficientemente informado con las pruebas practicadas para formar juicio concreto sobre los hechos' ( STC 7-12-83 ), ha de proceder a la conclusión del sumario, sin que quepa admitir un alargamiento artificial del mismo, por la sucesiva y continua petición adicional de pruebas...'.

Por ello, el estándar de admisión aplicable a las pretensiones de diligencias formuladas por cualquiera de las partes debe enriquecerse y junto al ítem genérico de la pertinencia , debe identificarse una sincrónica necesidad de su práctica para alguno de los fines de la fase instructora, de tal modo que de no practicarse la diligencia se correría un alto riesgo de pérdida de la fuente de prueba, o que el resultado hipotético de la misma pudiera determinar la atipicidad de la conducta, o la no participación en la misma del inculpado ( STC 186/90 ), o incluso pudiera condicionar de algún modo relevante cualquiera de las decisiones que pudieran adoptarse al amparo de lo dispuesto en el art. 779 LECrim .

TERCERO.-Desde el anterior marco de admisibilidad de diligencias instructoras, en el presente caso la Juez 'a quo' ha descartado la pertinencia, necesidad y utilidad de la prueba pericial más allá del contenido delimitado en la resolución recurrida por no considerar que sobre los extremos propuestos por la ahora parte apelante, grado de madurez de las menores, en concreto en el aspecto psicosexual, y sus capacidades de expresión verbal, comprensión y asunción de la situación, fuera necesaria y útil a fin de esclarecer los hechos objeto de investigación, abusos sexuales sobre menores de 16 años, dada la gran diferencia de edad existente entre las víctimas y el investigado, y la figura que el mismo ejercía en relación a las mismas, por ser la pareja de su madre y conviviente con aquellas.

La parte recurrente discrepa de dicha decisión y sostiene que la diligencia propuesta resulta imprescindible en relación a los hechos objeto de investigación, abusos sexuales y un acto de exhibicionismo a menores, pero en fechas inconcretas y que al menos respecto Tania, no se sabe si podía tener 15 ó 16 años ó más en el momento de su supuesta comisión, y la constancia de que se trata de niñas nacidas en Nicaragua, venias a España hace 6 años, y en cuanto a Tania reconoce incluso haber tenido ya numerosos abusos en su país, enfocando la relación con el investigado como 'especial', incluso que por su forma de ser ó comportarse (a nivel cultural o social, latino), dicha conducta podría malinterpretarse y llevar a malentendidos, reiterando que las circunstancias sobre las que se solicita la pericial pueden tener importante influencia en la consideración penal de los hechos 'ex art. 183 quater CP'.

Pues bien, tras hacer un examen de las diligencias, el razonamiento efectuado por la Magistrada-Jueza y los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, la Sala no puede sino ratificar la decisión de instancia por cuanto si el art. 24.2 C.E establece el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de forma que se garantice la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, en las concretas circunstancias del caso atendiendo al resultado de actuado, los aspectos que se pretenden acreditar con pericial solicitada carecen de la virtualidad pretendida.

Ha de partirse de los siguientes extremos en cuanto a los hechos objeto de la presente causa.

Los investigados en la presente causa Olga, madre de María Teresa y Tania, y Prudencio mantenían una relación sentimental de pareja con convivencia desde aproximadamente 7-8 años antes de enero de 2020 (fecha de incoación de la causa), habiendo contraído matrimonio cuatro años y medio antes.

Tanto María Teresa como Tania así como la madre de las mismas, Olga, y el recurrente en sus declaraciones judiciales prestadas el 16-1-2020, coinciden en señalar que María Teresa y Tania vinieron de Nicaragua a residir en España hace seis años, concretando la fecha Olga, el 19-2-2014.

Por tanto María Teresa, en cuanto nacida el NUM002/2002, tenía 11 años de edad cuando vino de Nicaragua, y Tania, en cuanto nacida el NUM001-1998, tenía en dicha fecha 15 años de edad.

En lo que hace a los hechos que se atribuyen Prudencio respecto a María Teresa, además de precisar que no se limita a la masturbación en presencia de la menor, sino que previamente a dicho hecho aunque con inmediatez temporal, estando la menor en el salón se le acerca por detrás y le introduce la mano por debajo de la ropa, inclusive del sujetador, tocándole los senos (hechos resultantes del testimonio de María Teresa, Tania y reconocidos por el mismo en declaración judicial de investigado), se sitúan temporalmente por todos ellos tres años antes. Tania, testigo de referencia de estos hechos, aporta como elemento que permite mayor concreción temporal que su madre estaba embarazada de su hermana pequeña (hija común de Olga y Prudencio), y esta menor nació el NUM003-2016. Y María Teresa concreta que tenía 14 años, era verano, mediados de agosto cree.

La mención al año 2017 la realiza el Instructor en relación a remontar los hechos a tres años antes de la declaración judicial.

Por tanto ninguna contradicción existe con el testimonio de la testigo Sra. Elisenda, trabajadora social, cuando explica el proceso de revelación de estos hechos y sitúa los mismos en 2016.

El investigado Prudencio, en cuanto nacido el NUM004-1970, tenía a la fecha de los hechos que se le atribuyen respecto María Teresa la edad de 46 años. María Teresa como se ha dicho tenía 14 años.

En lo que hace a los hechos que se atribuyen a Prudencio respecto a Tania, ésta mantiene en declaración judicial que entre los 15 y 16 años, justo al venir, Prudencio le llevaba al colegio y le pedía que le diera besos en los labios, como si fueran novios, y que ella le decía que no, que esta situación se prolongó durante un mes o así aproximadamente. Que antes de que naciera su hermana Florinda, estaba dormida y se despertó y tenía el pene de Prudencio en su mano y se hizo la dormida, que Prudencio le cogía la mano sujetándole su pene. Que no recuerda la fecha concreta de este hecho, que tendría entre 15 y 16 años, en todo caso antes de que naciera su hermana, en la misma época que le pedía le diera besos en los labios. Y que en otra ocasión, pasado un tiempo de este hecho, unos meses después, un sábado, Prudencio fue a la habitación y le estaba besando en boca, ella le estaba alejando con la mano porque ella no quería nada y su madre se levantó, fue a la habitación y lo vio y se enfadó, Prudencio fue detrás de su madre y le dijo que era cosa de los dos y entonces ella dijo lo mismo.

Estos hechos son negados por el investigado, manifestando que es cierto que un día fue a despertarla y se tumbó un poco encima de la cama, pero que no la besó ni la tocó, y señalando que entre ellos tonteaban, describiendo dicho tonteo como 'piropos, te cojo de la cintura y tú me coges del brazo'.

Respecto a los hechos relatados por las peticiones de besos en los labios se situarían cuando tenía 15 años y Prudencio tendría 44 años. Mayores dudas pueden suscitarse en relación al episodio del pene y que el investigado le besara en la boca, ya declara que tendría entre 15 y 16 años, pero igualmente señala que tuvieron lugar antes que naciera su hermana Florinda que como hemos dicho nació el NUM003-2016, y en el año 2016 Tania tendría 17 años. Prudencio tendría 46 años.

El investigado declara que él ha besado a las menores pero como aita e hijas.

Desde lo anterior, debemos partir de que el Código Penal presume iuris et de iure (no 'iuris tantum') que un menor de dieciséis años (que es el caso) carece de madurez suficiente para prestar consentimiento sexual. Esta presunción excluye cualquier indagación sobre el consentimiento del menor en la realización de tales actos, por cuanto se entiende que la voluntad del menor con edad inferior al límite legal carece de la necesaria formación para poder ser considerada libre. El Código Penal en estos casos, considera punible la conducta, con una sola excepción, que es la prevista en el artículo 183 quater, excepción que sin embargo viene limitada a los casos de consentimiento libre del menor cuando exista simetría en madurez y edad con el sujeto activo.

En este sentido cabe citar, entre otra muchas, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 14-01-2022, nº 25/2022, rec. 10532/2021:

'...debemos recordar que los tipos delictivos relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual , negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual - toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual , no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual , esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3 )'.

En cuanto alcance del art. 183 quater, la STS 700/2020, 16 de diciembre , señala 'En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima '.

De acuerdo a las precitadas directrices hermenéuticas, en el presente caso, en relación a los hechos de los que habría sido víctima María Teresa claramente no concurriría el consentimiento de la menor, ya que ella misma niega tal consentimiento y el propio investigado reconoce que los hechos sucedieron como ella los relata.

Respecto a la posible concurrencia de consentimiento de Tania respecto a los hechos de los que habría sido víctima asimismo carece de todo apoyo indiciario, no sólo porque ni el propio investigado mantiene en su declaración que existiese un tal consentimiento, sosteniendo por el contrario que los actos sexuales que se le imputan no se produjeron, sino porque, al margen de las solicitudes de besos en la boca a los que se negaba, el resto de los hechos se habrían producido estando ella dormida y cuando se despierta en la primera ocasión (episodio del pene) sigue haciéndose la dormida y en la segunda (episodio de besos en la boca) manifiesta su rechazo intentando apartar a Prudencio.

Los hechos así relatados no responden a ningún 'malentendido' que pudiera haber generado la conducta de Tania.

Añadir que tampoco de la declaración de Tania cabe inferir reconocimiento alguno de actitud por su parte que Prudencio pudiera malinterpretar como consentimiento a la conducta observada por el mismo, que se reitera, el investigado niega existiera una tal conducta. Preguntada al respecto lo que declara expresamente es 'a lo mejor por cómo me vestía , en mi país pues somos más cariñosos, mas afectuosos, es como tú estás mal no pasa nada todo está bien pero no sé si él tomó algo así', y reiterándole la pregunta sobre si pudo dar lugar a malos entendidos, responde 'yo solo tenía 15 años , yo en mi país somos un poco bajos de nivel y somos muy no sé cómo decir la palabra, sí muy afectuosos, yo a él en cuanto vinimos le empezamos a querer como a un padre, le decíamos aita y mirábamos una peli los 3 o los 4, nos llevaba al acuario, cosas que no habíamos hecho en la vida, nunca había ido al acuario, nunca había ido a la playa'.

Lo que expresa Tania es una relación de afectividad para con el investigado como figura parental.

Y nada distinto puede concluirse del testimonio de la testigo Sra. Eulalia que declara que Tania le traslada es una situación continuada y que cuando se fue haciendo mayor quiso ponerle fin pero que Prudencio de alguna manera era insistente y utilizaba regalos y que le dijo textualmente que se dejaba hacer, añadiendo cuando se le pregunta si le refirió algo sobre el episodio sufrido por María Teresa que Tania lo conocía y que le dijo que nunca pensó que Prudencio se fijara en su hermana porque creía que la relación que mantenía con ella era especial pero que cuando pasaron los hechos de su hermana, ella le confrontó a Prudencio.

En suma, la inexistencia de consentimiento libre se erige en obstáculo infranqueable para la aplicación del art. 183 quater CP y determina per se que la diligencia solicitada ni es útil (cuando tiene una virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con trascendencia jurídica penal) ni necesaria (que se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que devenga obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causar indefensión).

Pero aún en la consideración de concurrencia de consentimiento libre y por muy en cuenta que tengamos las alegaciones sobre las condiciones culturales y sociales en el país de origen de María Teresa y Tania, ha de reiterarse que la exención de la responsabilidad contenida en art. 183 quater CP exige, de forma conjunta y no alternativa, que la proximidad sea tanto por edad como por grado de desarrollo y madurez, siendo claro en el caso la falta de concurrencia de semejante igualdad en cuanto al criterio de la edad. Como ya se ha manifestado precedentemente, María Teresa tenía 14 años a la fecha de los hechos y Prudencio 46 años, esto es, el investigado triplicaba la edad de María Teresa.

En cuanto a los hechos de los que habría sido víctima Tania, como se ha dicho no queda esclarecido si todo ellos habrían tenido lugar en el año 2014 cuando tenía 15 años, pero de ser así, Prudencio tendría 44 años, es decir, triplicaba también la edad de la menor.

Lo que nuevamente demuestra la falta de utilidad y necesariedad de la pericial.

Y si los hechos de los que habría sido víctima Tania relativos a la peticiones de besos en los labios tuvieron lugar cuando tenía quince años y el resto cumplidos los 16 años, nos encontraríamos en el ámbito de otros tipos penales, respecto de los cuales y a falta de una calificación jurídica definitiva, queda extramuros el objeto de la pericia en los términos propuestos.

Por todo lo cual, con desestimación del recurso, se confirma la resolución recurrida.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio contra el Auto de 4-10-2021dictados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de DIRECCION000 en procedimiento de diligencias previas 67/2020, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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