Auto Penal Nº 420/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 331/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00420/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf: 968229124
Fax: 968229118
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2011 0310045
ROLLO: APELACION AUTOS 0000331 /2011
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LORCA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001159 /2008
RECURRENTE:
Procurador/a:
Letrado/a:
RECURRIDO/A: Braulio
Procurador/a: EMILIO VICENTE SANCHEZ RENOVALES
Letrado/a: JUAN CARLOS SANCHEZ RENOVALES
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidenta
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Juan Miguel Ruiz Hernández
Magistrados
AUTO Nº 420/2011
En la Ciudad de Murcia, a catorce de julio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 19 de abril de 2011 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Lorca desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de D. Silvio y Dª Carina , contra anterior auto de 15 de octubre de 2009, que acordó en Diligencias Previas Nº 1.159/2008 continuar la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Silvio y Carina fueren constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida.

Contra el auto de 19 de abril de 2011 se interpuso recurso subsidiario de apelación por la representación procesal citada.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 331/2011 (el 21 de junio de 2011), señalándose el día 14 de julio de 2011 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que el auto impugnado no atiende a que los materiales objeto de litigio pertenecían a una empresa cuyos socios eran los dos querellados y el querellante; que desde hace tres años dichos socios están intentando liquidar la sociedad; que de hecho se llegaron a diferentes acuerdos, por lo que sus representados se adjudicaron parte del material y otro material se lo quedó el querellante, vendiendo una parte y disfrutando de otra; que el conflicto compete al ámbito civil, y que lo que se trata por parte del querellante es obligar a los querellados a admitir lo que al mismo le parezca bien; y que de lo actuado en las diligencias no hay indicio alguno de haberse cometido un ilícito penal. Por lo que interesa se acuerde la no continuación del procedimiento y el sobreseimiento de la causa.

El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 10 de junio de 2011 se ratifica en anteriores dictámenes, interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

La representación procesal del querellante D. Braulio impugna el recurso interpuesto por los querellados/imputados.

Fundamentos

PRIMERO: El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '.

El citado artículo 775 recoge en lo que aquí afecta: ' En la primera comparecencia el Juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 248.2) y la doctrina constitucional aplicable.

Atendiendo a esa exigencia legal se aprecia, con la mera lectura de los autos dictados y recurridos, que se infringe la exigencia de motivación fáctica ineludible requerida en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que no se contiene descripción mínima de los 'hechos punibles' e identificación de las personas físicas a las que se les imputa el supuesto delito cometido.



SEGUNDO: Es doctrina constitucional consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio, que ' el derecho reconocido en el art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso'.

Sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la misma sentencia indica las '(...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva'.

No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que 'las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna'.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando ' se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada'.

Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma.

Incluso se llega a admitir constitucionalmente que ' los defectos de motivación padecidos por una resolución judicial puedan ser subsanados y reparados por la que resuelve la impugnación formulada contra aquélla'.



TERCERO: Atendiendo a esa exigencia legal ( artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y a la doctrina constitucional expuesta sobre la motivación, procede considerar que los órganos jurisdiccionales de alzada constituyen escalón jurisdiccional de preservación de los derechos constitucionales supuestamente conculcados en el marco del proceso penal abierto. Y en tal sentido, tal y como la propia doctrina constitucional ha señalado (por todas, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 143/2009, de 15 de junio, Pte. Jiménez Sánchez): que no es esencial para el correcto planteamiento de la pretensión de amparo la expresión formal en ella de la denominación o nomen iuris del derecho fundamental que se denuncia vulnerado. Como hemos reiterado en múltiples ocasiones (por todas, STC 182/2007, de 10 de septiembre , FJ 2), la imprecisión en la calificación jurídica de la queja en modo alguno constituye un obstáculo para su enjuiciamiento bajo el marco constitucional adecuado si resultan clara y perfectamente delimitadas en la demanda de amparo la infracción denunciada y las razones en las que la denuncia se asienta.

Esa misma doctrina constitucional ha reiterado la trascendencia de dar ocasión a los Órganos Jurisdiccionales para que garanticen y, en su caso, restablezcan los eventuales derechos fundamentales supuestamente vulnerados en el desarrollo de los procesos, a fin de convertir a los Órganos jurisdiccionales de alzada en fieles garantes del orden constitucional. Así lo recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 45/2011, de 11 de abril (Pte. Pérez Vera), que señala: doctrina reiterada de este Tribunal, que hemos tenido ocasión de recordar en la STC 133/2010, de 2 de diciembre , FJ 2, atribuye al requisito de invocación previa una doble finalidad. Por una parte, dar a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la eventual vulneración y restablecer, en su caso, el derecho constitucional en sede jurisdiccional ordinaria; y, por otra, preservar el carácter subsidiario de la jurisdicción de amparo.

Y esa misma Sentencia, a continuación, refiere: También hemos afirmado que no es exigible para satisfacer la condición de la invocación previa que se mencione concreta y numéricamente el precepto constitucional en el que se reconozca el derecho vulnerado o la mención de su nomen iuris, 'siendo suficiente que se someta el hecho fundamentador de la vulneración al análisis de los órganos judiciales, dándoles la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, de reparar la lesión del derecho fundamental que posteriormente se alega en el recurso de amparo' (por todas STC 133/2010, de 2 de diciembre , FJ 2).

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 16/2001, de 28 de febrero (Pte. Pérez Vera).

Todo ello es fiel exponente de la aplicación directa, material y garantizadora de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, sin óbices procesales de rigor formalista o para cuya aplicación y garantía se requieran formalidades incompatibles con la tutela judicial efectiva, cuando a través de los recursos se ponga de manifiesto, si no con mención de su nomen iuris (como refiere la doctrina constitucional), sí en su articulación argumental, y a través de la mera lectura de las resoluciones jurisdiccionales recurridas, un incumplimiento manifiesto de un derecho fundamental con afectación en la pretensión deducida por quien recurre .

Atendiendo a esa doctrina, es manifiesto que el recurso interpuesto, aunque evidentemente discute la concurrencia de indicios de incriminación que sustenten la apertura del procedimiento abreviado, de ahí que interese el sobreseimiento de la causa, está señalando la inexistencia de la base indiciaria fáctica en la que se sustenta el auto recurrido, además de reflejar la evidente falta de motivación fáctica del mismo, desde el momento que en sus alegatos sólo puede remitirse al escrito de querella (que justificó el inicio de las Diligencias previas, pero que no atiende a la plena instrucción judicial practicada), sin que en nada mencione el auto recurrido (por cuanto éste carece de elemento alguno fáctico justificador de la decisión).

Sólo en el auto que resuelve el recurso de reforma, de fecha 19 de abril de 2011, la Instructora precisa algo más, al recoger literalmente: 'Procede desestimar el recurso interpuesto, y ello porque practicadas las diligencias que por este instructor se han considerado necesarias, existen indicios suficientes para imputar, sin perjuicio de ulterior calificación a don Silvio y doña Carina un presunto delito de apropiación indebida de artículo 252 y concordantes del Código Penal .

Las manifestaciones que realiza el recurrente en su recurso en nada desvirtúan la resolución recurrida.

A nuestro juicio existen elementos suficientes para acordar la continuación del procedimiento contra los reseñados, pese a que existan versiones contradictorias sobre los hechos ofrecidos no sólo por el querellante y los querellados, sino también por los testigos, y si bien el sustrato de la querella se encuentra íntimamente ligado con el tema de la liquidación de la sociedad de la que querellante y querellados formaban parte, habrá de dilucidarse en el acto del juicio si los querellados ante al parece la falta de consenso procedieron a vender y a apropiarse en beneficio propio del dinero obtenido por la venta de materiales de la empresa'.

Pero esa argumentación, además de absolutamente inconcreta en orden a los extremos que pudieron sustentar una versión y otra, y las contradicciones supuestamente existentes, no precisa tampoco qué materiales existían en la empresa y supuestamente se vendieron por los querellados, haciéndose con el dinero así obtenido (que tampoco se indica), como tampoco se refleja cuándo se dispusieron o vendieron esos materiales, y cómo se efectuó la supuesta venta mencionada pero en modo alguno descrita, ni la presunta intervención en ello de los querellados, de forma diferenciada o conjunta. En definitiva, esa argumentación sólo sería aceptable de venir acompañada de la descripción legal requerida por el artículo 779. 1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Si se aceptara como válida la tesis sostenida en el auto recurrido (que no es sino el incumplimiento de la exigencia legal con incidencia en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por falta de la motivación requerida), habría claudicado la función y objeto de la instrucción judicial, en los términos reseñados por el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 (Pte. Prego de Oliver y Tolivar), que recordaba: Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1º), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, (...), se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia. (...).

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

En esa misma resolución se señalaba la trascendencia de la denominada fase intermedia, y la proyección que en ella tiene cada uno de los dos procedimientos penales regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal: decidir el sobreseimiento o la apertura del Juicio Oral corresponde en el Procedimiento Abreviado precisamente al Instructor ( art 779 a 783 de la LECriminal ) no al Tribunal competente para el enjuiciamiento como sucede en el Proceso Ordinario (art 622 y ss.). Diferencia de indudable significación y trascendencia: En efecto en el Ordinario, después del Auto de conclusión del sumario ( art 622 de la LECriminal ) el Instructor remite lo actuado al Tribunal a quién compete decidir si revoca la conclusión ( art 630 de la LECriminal ), si decreta el sobreseimiento libre o provisional ( art. 632 y 634 y ss de la LECriminal ) o si ordena la apertura de la fase del Juicio Oral (art 632 y 649 y ss). En el Abreviado el esquema de la fase intermedia se invierte: al Juez de Instrucción se atribuye la competencia para decidir, concluida la fase de investigación, si el proceso debe finalizar en ese momento definitiva o provisionalmente con Auto de sobreseimiento o si por el contrario debe continuar con el trámite de presentación de los escritos de acusación; y aún a la vista de la acusación decide si abre el Juicio Oral o sobresee ( art. 779 , 782 y 783 de la LECriminal ).

Un sector doctrinal ha hecho notar que el significado de esta diferencia va más allá de la simple búsqueda de la celeridad procedimental. El legislador, desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, pretende lograr, en ese aspecto, mejores garantías que las que ofrece el Procedimiento Ordinario. En efecto, sentado como premisa que la decisión judicial de sobreseer o de abrir el Juicio Oral de un proceso entraña siempre un pronunciamiento sobre el fondo del asunto siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, el legislador ha querido que esa tarea corresponda al Instructor que no tiene competencia para el enjuiciamiento preservando al órgano judicial que sí lo tiene del peligro de prejuzgar la pretensión y perder con ello su imparcialidad para conocer de lo mismo en Juicio Oral y decidir en sentencia de fondo.

Compatibilizar ese fin implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia con el hecho aparentemente contradictorio de que el Auto decisor del Instructor, sobreseyendo o bien ordenando la continuación de la causa, sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar con la atribución al Instructor, y no al Tribunal, de la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del Juicio Oral.

Control de legalidad que por una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y por otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales extrayendo de ellas las exigencias objetivas y subjetivas de un tipo penal, -como sí es el juicio de valoración hecho por el Instructor, en el ejercicio de sus atribuciones- para a partir del suyo confirmar el de éste si son ambos coincidentes o sustituirlo por el de la Sala en caso contrario. Es obvio que si ocupara la Sala la función valorativa del Instructor -que no tiene limitado el alcance de sus razonamientos por no ser el encargado del enjuiciamiento posterior- incurriría el Tribunal en el prejuicio contaminante que el legislador busca evitar.

Por lo tanto, no corresponde al órgano de alzada sustituir la función valorativa y descriptiva que se atribuye Instructor de la previa instrucción judicial por él desarrollada, sino controlar la adecuación de la resolución jurisdiccional dictada a las exigencias de motivación requeridas, ponderando si contiene el auto de incoación de abreviado la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, es decir, la razonabilidad del juicio fáctico y jurídico proyectado en el auto emitido y que se correspondería con las diligencias de instrucción judicial que lo sostendrían (de todo lo cual nada se refleja en los dos autos dictados por el Juzgado de Instrucción).

En definitiva, en palabras del Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reiteradamente mencionado: el control que la apelación exige pone de relieve que el Auto recurrido se apoya en elementos de hecho que el Instructor en su investigación sumarial ha extraído del resultado material de las diligencias practicadas, y de esos elementos de hecho del auto recurrido no cabe extraer conclusión alguna en orden a la imputación formal que justificaría incoar el procedimiento abreviado respecto a los imputados recurrentes.

No es admisible, en aras de una pretendida celeridad procesal, que se entienda sustituida esa ausencia de descripción fáctica legalmente requerida por el contenido de la querella (de la que obviamente tuvieron conocimiento los querellados/imputados, lo que habría asegurado la exigencia establecida en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: ' En la primera comparecencia el Juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'), dado que una querella, al igual que una denuncia, constituyen la descripción de unos hechos acaecidos con supuesto matiz delictivo y que justifican el inicio de un procedimiento penal y una instrucción judicial, pero no pueden transformarse en la conclusión fáctica indiciaria de esa instrucción judicial (salvo que el Instructor así expresamente lo plasme en la descripción fáctica de la resolución judicial que concluye esa instrucción judicial, es decir, valore, considere y fije que la efectiva instrucción judicial ha corroborado indiciariamente la querella o denuncia inicialmente presentada).

Y tampoco cabe aceptar que la actuación de una de las partes en el procedimiento (llámese dictamen, informe o escrito de conclusiones provisionales), aunque plasme una relación de hechos o descripción, permita tener por cumplida la exigencia del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que el control jurisdiccional de alzada se efectúa sobre una decisión judicial (auto en este caso), contra el que muestra su parecer contrario quien la recurre, y ni siquiera consta que el Instructor haya asumido explícitamente (siquiera lo sea por remisión), dictamen, informe o escrito de conclusiones de parte alguna para completar o complementar su resolución.

Por último, aunque no quepa otorgar o reconocer al auto de incoación de procedimiento una función idéntica a la que corresponde al auto de procesamiento en el procedimiento Sumario (en tal sentido, Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999, Pte. Conde-Pumpido Tourón), tampoco cabe vaciarlo del contenido inexcusable y obligado que le requiere el artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que donde no se describe un presunto comportamiento delictivo atribuido a persona concreta, difícilmente cabe entender justificado que una instrucción judicial haya concluido y quepa atribuir a persona determinada un juicio provisional de reproche penal, que es lo que presupone (y debe contener) el auto de incoación de procedimiento abreviado.

Por lo tanto, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procede revocar los autos dictados, tanto el de 15 de octubre de 2009 de incoación de procedimiento abreviado como el resolutorio de la reforma de 19 de abril de 2011, dejándolos sin efecto, a fin de que por el Juzgado de Instrucción se dicte auto de incoación de procedimiento abreviado que cumpla las exigencias de motivación requeridas en el artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Silvio y Dª Carina contra el auto de fecha 19 de abril de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Lorca en Diligencias Previas Nº 1.159/2008, Rollo de Apelación Nº 331/2011, revocando dicha resolución y dejando sin efecto la misma y el auto de 15 de octubre de 2009 del que trae causa el anterior, debiendo dictarse auto de incoación de procedimiento abreviado que cumpla las exigencias legales.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.