Auto Penal Nº 421/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4062/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143220180019242
Nº Procedimiento: Apelación Penal 4062/2019
Autos de: Diligencias Previas 661/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE SEVILLA
Negociado: P
Apelante: Agueda
Procurador: JOSE LUIS JIMENEZ MANTECON
Abogado: SORAYA RUIZ VIDAL
Apelado: Desiderio y Blanca
Procurador: REYES MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: BLANCA PILAR MOECKEL FLORES
AU T O NÚM. 421 /2019
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
PRESIDENTE:
D. PEDRO IZQUIERDO MARTIN
Dª PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, PONENTE
D. RAFAEL DÍAZ ROCA
En la Ciudad de Sevilla a seis de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO. - La representación de Agueda , por si y por la entidad mercantil HOTEL SEVILLA IMPERIAL S.L., interpuso recurso de apelación directo contra el auto 11 de enero de 2019 que decretaba el sobreseimiento provisional por autor desconocido y archivo de las actuaciones por lo que se refiere al delito de daños informáticos objeto de denuncia, con expresa reserva de acciones civiles, y ello sin perjuicio de que la parte denunciante proceda a presentar nueva denuncia sobre los hechos con los que pretende ampliar el objeto de este procedimiento -presunto delito de estafa/apropiación- que se incluye en el escrito de concreción y ampliación de denuncia de fecha 20 de diciembre pasado y que deberá ser objeto de denuncia e investigación independiente.



SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal referida, solicitando que se estime el recurso revocándose la meritada resolución dictando otra por la que se acuerde la continuación de la causa practicando las diligencias de investigación que se solicitaban al juzgado a quo, en su caso, por los trámites del procedimiento abreviado continuándose con las diligencias de instrucción necesarias para el debido esclarecimiento de los hechos.

Admitido a trámite el mismo se le dio traslado al Ministerio Fiscal quien impugnó el mencionado recurso.

Por la defensa de los imputados, impugnaron dicho recurso interesando se desestime el mismo y se confirme íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de costas de la alzada del recurrente.

Remito a la oficina de reparto de esta Audiencia correspondió a esta Sección, designándose como ponente a la Ilma. Sra. Dª Purificación Hernández Peña, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular interpone recurso de apelación directo contra el auto del Juzgado de Instrucción que decreta el auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa en virtud del art. 641.2 de la LECRim por autor desconocido.

Considerando el recurrente que el auto recurrido se limita a analizar la concurrencia de los presupuestos del delito informático, sin contestar al resto de cuestiones objeto de la presente instrucción, con quebranto, del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al mismo derecho de defensa. La Policía determina desde donde se cometió el delito informático. La autoría de los hechos ha sido conocida por su patrocinado extraprocesalmente. Si bien la ejecución la realizó un extrabajador del Hotel Sevilla Imperial S.L que fue contratado cuando era socio único y administrador el Sr. Desiderio , e igualmente, prestaba servicios laborales de forma irregular a Palacio Sagasta SL, y que causó baja voluntaria en la empresa por las amenazas del denunciado Desiderio .

Sigue indicando el recurso, que la alteración de datos informáticos que produjo el grave daño, se verificó por orden expresa de los denunciados y más concretamente del Sr. Desiderio desde la IP de Palacios Sagasta SL, según han podido tener conocimiento y si se hubieran practicado las diligencias que solicita se podría haber tenido conocimiento.

Información extraprocesal que la ha obtenido a través de Jenaro , del que pidió se tomara declaración, y causó baja voluntaria en la empresa denunciante por las amenazas del denunciado y con posterioridad volvió a solicitar ser contratado y ha informado a mi mandante de todo lo que sucedió el día del ataque informático.

Además, solicitó continuar con las diligencias de investigación y tener por ampliada la denuncia contra Palacio Sagasta S.L.



SEGUNDO.- Ciertamente la resolución impugnada realiza un estudio minucioso del tipo penal de delito de daños informáticos del art. 264 del Código Penal.

Efectivamente, con este precepto se da trasposición a nuestro derecho interno a la Decisión Marco 2005/222/ JAI, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información, hoy sustituida por la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos cuando no se trata de una comunicación personal.

El tipo penal contempla una serie de conductas muy variadas, el primero se refiere a datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos dañados mediante alguna de las acciones descritas en el precepto. El segundo párrafo se refiere a la obstaculización o interrupción del funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos. En la actualidad los dos tipos de conductas quedan tipificadas respectivamente en el art.264 CP y en el art.264 bis CP, este último introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

El delito precisa como elemento típico que la conducta y el resultado producido sean graves. Por tanto, para que los hechos enjuiciados pudieran tener verdadera trascendencia penal no basta con que se hubiera borrado, dañado, deteriorado, alterado o suprimido datos, programas o documentos informáticos, sino que también es necesario que se hubiera desplegado una conducta grave y, además, que el resultado producido fuera igualmente grave.

El precepto, sin embargo, no delimita los criterios que permitan determinar la gravedad de la conducta ni del resultado, lo que plantea el problema a la hora de delimitar aquellos ataques que verdaderamente pueden resultar perturbadores o molestos, pero penalmente insignificantes y distinguirlos de los que por su mayor gravedad revisten relevancia penal. Esta diferenciación deberá hacerse caso por caso, atendiendo a diversos criterios que puedan aportar aquellos indicadores. No parece que el resultado grave deba ser identificado con una valoración del mismo superior a 400 euros que permita distinguir el delito menos grave del delito leve, pues no existe una tipificación de esta figura penal como delito leve.

Así, en cuanto a la conducta, la gravedad del ataque podrá revestir las más diversas modalidades, desde las más elementales, consistentes simplemente en borrar o dañar datos informáticos, programas o documentos, hasta otras mucho más elaboradas, como el denominado ciberpunking que se diferencia a su vez del hacking (o intrusismo informático) o del cracking (o vulneración de los derechos de autor) y, entre las primeras se encuentran desde los ya conocidos troyanos u otros virus informáticos hasta las llamadas time bombs (bombas lógicas de acción retardada que destruyen ficheros) o el superzapping ( o uso no autorizado de un programa de utilidad para alterar o borrar los datos almacenados) o los cáncer rutine (ordenes que provocan su reproducción en otros programas) entre otros procedimientos idóneos de afectar directamente a los datos o programas informático o a los documentos electrónicos.

Pero es más, además de la gravedad de la conducta también será preciso que el resultado sea grave, para lo cual no solo podrá tenerse en cuenta el posible coste económico de la reparación o del perjuicio causado por la eliminación o inutilización sino que también podrán contemplarse otros indicadores como la posibilidad o no de recuperar los datos informáticos, o la pérdida definitiva de los mismos, o la posibilidad de recuperación y, en este caso, la complejidad técnica de los trabajos de restauración, la duración de las tareas de recuperación o su coste o el importe del perjuicio causado.

Por último, tanto la gravedad de la conducta como la gravedad del resultado deberán ser cumplidamente acreditadas por cuanto, tanto el uno como el otro, constituyen elementos configuradores del delito de daños informáticos tipificado en el art. 264 del C.P .



TERCERO.- En el auto se estima que pudiera existir la intención de perjudicar al denunciante por parte de las partes denunciadas quienes acababan de desprenderse de sus participaciones en el Hotel (al ejercitarse el derecho de opción de compra), pero no puede concluirse que por el hecho del acceso inconsentido a las tablas excel de tarifas del establecimiento producido desde la IP que se identifica por la fuerza actuante y que, en principio, está asignada al establecimiento de apartamentos turísticos Palacios Sagasta SL, sito en calle Recadero, sea realizado el mismo por los apelados, pues al estar la dirección IP relacionada con una Wi-Fi usada -como indica la investigada- con la del Hotel Casa Imperial, por cuanto la clave de acceso de ambos es la misma, tanto para el acceso a Palacio Sagasta como a la Clave del wi-fi del Hotel Imperial. Considerando que la investigada no consta que pudiera haber sido la que pudo haber alterado los datos al encontrarse fuera de Sevilla en las primeras horas del día 20 de enero de 2018, y aún cuando puede atribuirse al denunciado no descarta que no pueda atribuirse su perpetración de los hechos a otras personas, por lo que se aprecia el art. 641.2 del LECRIM.

La continuación de un procedimiento penal contra determinada persona requiere la existencia de indicios de su presunta implicación en la comisión de un hecho que puede revestir el carácter de delito. Si de lo actuado no existen éstos, o no tienen una mínima consistencia, no resulta procedente la continuación precisamente por los perjuicios que en sí mismo conlleva la imputación de una conducta de esta naturaleza. No toda controversia jurídica puede amparar el ejercicio de una acción penal.

En efecto, conforme a reiterada doctrina del T.C., hemos de decir que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales.

El T.C., como refiere en la STC 94/2001, de 2 de abril, ha venido a decir que el querellante o el acusador particular penal no tiene derecho, en sentido estricto, a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino que, al confluir en éste el derecho de acción y el derecho material de penar, que corresponde al Estado, el derecho de acción en estos procesos se traduce en un ius ut procedatur, esto es un derecho a que, si existe base para ello, se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas; criterio que nuevamente señala el Tribunal Constitucional (entre otras en S.ª 81/2002, de 22 de abril), al referir que el derecho de acción penal reconocido al querellante no se presenta como un derecho incondicional a que se siga un proceso penal a su instancia. La naturaleza misma del proceso penal, como ejercicio de la potestad punitiva del Estado, implica que sólo cabe seguir un proceso de esta naturaleza, incluso desde su fase inicial de investigación, cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal, sin que quepa su utilización en ausencia de tales indicios.

Consideramos que la decisión de proceder al archivo de las actuaciones debe ser adoptada cuando, después de una completa investigación y con conocimiento pleno de las circunstancias en que se han desarrollado los hechos denunciados, podamos llegar a la conclusión de que 'de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración de delito que ha dado lugar a la formación de la causa, o no exista una persona determinada autora del hecho', dado que no podemos olvidar que el desarrollo de la actividad instructora es, por principio, una obligación impuesta al Juzgado Instructor que tiene por objeto determinar hasta qué punto son ciertos los hechos denunciados, su naturaleza y en caso advertir apariencia delictiva, quién es el responsable.



CUARTO.- La resolución que se recurre se alcanza después de haber oído al denunciante y a los denunciados, quienes han negado todo tipo de intervención.

Consta y nadie lo ha puesto en duda, la modificación de las tarifas del Hotel Casa Imperial en la página web ocurrida a través de una IP ubicada en la calle Recadero que pertenece a Palacio Sagasta, de la que es administrador el investigado Sr. Desiderio , el cual, también había sido administrador del Hotel Casa Imperial, que había sufrido la modificación de sus tarifas hoteleras a la baja con la perdida de ganancia que ello supone y su hija, la otra investigada, había sido la Directora del Hotel Casa Imperial. Con motivo de la venta de las participaciones el Sr. Desiderio del Hotel Casa Imperial, ocurrido al parecer el día 19 de enero, sucede, según hace constar en el atestado la fuerza actuante, que la página web del Hotel sufrió un cambio de sus tarifas en las primeras horas del día 20 de enero.

De las declaraciones de ambas investigaciones se desprende que cualquiera de los recepcionistas tenían las claves de acceso para poder cambiar las tarifas de la página web, y estaban comunicadas ambas, en la medida, que al tener una común clave tanto el Hotel Casa Imperial como Palacio de Sagasta, de tal forma, que podía acceder a la misma. Negando que ellos residieran en la calle Recadero, que sólo es la sede de Palacio Sagasta, pero, niega el investigado su presencia y menos del cambio de las tarifas, apuntando, que los recepcionistas tenían motivos para estar disgustados con el denunciante al frente del Hotel Casa Imperial y tenían todos las claves para cambiar las tarifas.

Por otro parte, la parte denunciante, aporta, una serie de testigos que solicita sean oídos, y apunta, el conocer fuera del proceso, la posible implicación del denunciado, y difícilmente se nos hace confirmar la resolución recurrida, cuando se indica la indeterminación de la autoría del cambio de las tarifas sin consentimiento del nuevo titular del Hotel Casa Imperial, Rafael , y de Raúl , según consta en la escritura pública nº 85/2018 de la Notaria Dª Margarita Cano López, y, por tanto, el Sr. Desiderio había dejado de ostentar el cargo de administrador y titular de las participaciones que ostentaba de dicho Hotel Casa Imperial.

Además, el mismo día 19 le requieren notarialmente al Sr. Desiderio , por parte del propietario mayoritario del Hotel mencionado, para que se abstuviera de realizar actividades que le perjudicara al estimar que estaba anulando, cancelando y cierre de alojamientos del Hotel, efectuando otros requerimientos con advertencias de acciones legales, existiendo, al parecer otros contenciosos, lo que implica, unas malas relaciones personales.

Lo que se denuncia en estas diligencias, es si hubo un cambio de las tarifas del Hotel, y al parecer no fue consentido por los actuales titulares de este, pudiendo provenir de una IP ubicada en otro establecimiento hotelero al parecer perteneciente del investigado.

Aludiendo ambas partes, recurrida y recurrente, que los recepcionistas que se relacionan en la denuncia pueden tener noticias sobre lo sucedido, e incluso se alude a una presunta implicación en el cambio de tarifas, según la versión elegida de cada una de las partes, sin haber declarado esos posibles testigos, desde luego, entendemos prematuro el cierre del procedimiento, estimándose necesaria, antes de adoptar, una decisión por falta de autor conocido, conocer lo que pudieran saber esos testigos, así como, a raíz de sus declaraciones, dentro del ámbito de competencia de la instructora, proceda a practicar cuantas diligencias estime por conveniente para el esclarecimiento de la determinación de la autoría o participación en ese cambio, y para el supuesto de ésta, prosiga en la averiguación del alcance del posible perjuicio, tanto con los claves de ventas con el auxilio que precise de la fuerza actuante.

Debiendo ser la Juzgadora la que determine, dentro de su competencia, las diligencias que estime precisas, necesarias y útiles, sin cuya decisión, difícilmente, podríamos estimar o desestimar las peticionadas en el escrito llamado de concreción y ampliación de la parte denunciante.

Por otro parte, resulta anticipado que esta Sala se pronuncie sobre el alcance de la gravedad o no de la modificación de las tarifas en la web, cuando previamente se habrá de determinar la existencia de la participación en los hechos de unos responsables, y una vez, se determine el alcance de esa modificación, alteración de esas tarifas, y el tiempo en que se efectuó, alcance temporal, si, pudieron efectuarse la inmediata restauración de las tarifas adecuadas a las pocas horas, si no se hizo, si hubo reservas, cuántas, si se abonaron, las que se rechazaron, el pago de las reservas, su cuantía, etc, en definitiva, múltiples circunstancias que deberá aportarse para determinar el alcance de la gravedad, por lo que, no procede examinar las consideraciones que efectúa la recurrente al respecto, cuando, aún resta por practicar diferentes pruebas que pueda determinar otro tipo de consideraciones.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso interpuesto y dejar sin efecto la resolución impugnada, a fin de depurar la instrucción y para que se practiquen las diligencias que con plena libertad de criterio acuerde la Instructora de las solicitadas por la recurrente, las que estime necesarias para la investigación de los hechos denunciados, y respecto a aquellas que interesadas por la acusación particular y en su caso por el Ministerio Fiscal o acordar en su caso de oficio las que se deriven de aquellas que estime pertinentes. Así como resuelva sobre la ampliación o no de la denuncia a Palacio Sagasta a la vista de las diligencias que estime dentro de su competencia.

Todo ello, sin perjuicio de que, por la Instructora con igual libertad de criterio, tras su práctica acuerde la resolución que estime pertinente.



QUINTO.- En cuanto al punto tercero del escrito de ampliación de la denuncia por la parte recurrente en el que se considera que pudiera ser participe el investigado, igualmente, de un presunto delito de estafa utilizando medios informáticos tipificado en el art. 248.2,C.P, toda vez que a través de la clave de ventas Hotelbeds, ésta procede a ingresar en la cuenta que se le indica que corresponda a Hotel Casa Imperial a meses vencidos las cuantías que por hospedaje ha cobrado directamente a los clientes por alojamiento en el hotel que el denunciado sin ser ya socio del mismo y prevaliéndose de la confianza de los empleados del Banco de Sabadell de Ronda, comunicó, según manifiesta la parte denunciante, al canal de venta Hotelbeds una nueva cuenta del Banco de Sabadell en la que deberían verificarse los ingresos por reservas y hospedajes del Hotel Casa Imperial, de la que sería titular la entidad el Palacio Sagasta SL quedando inoperativa la cuenta originaria del Hotel Sevilla Imperial en la que se venían haciendo los ingresos, habiéndose apropiado y lucrado de la cantidad de 999.79 euros de varias reservas operadas por dicha plataforma de ventas del mes de diciembre de 2017.

Oponiéndose la parte apelada a esas manifestaciones al estimar que corresponden a pagos de un periodo en que el apelado era administrador del Hotel.

El auto que se recurre respecto de esta ampliación de la denuncia estima que la parte denunciante proceda a presentar una nueva denuncia sobre esos hechos con los que se pretende ampliar el objeto de este procedimiento por un presunto delito de estafa/apropiación indebida- en su escrito de 20 de diciembre de 2018 y que deberá ser objeto de denuncia e investigación independiente.

No observando que el recurso de apelación muestre disconformidad con esta decisión, por lo que en dicho punto se debe estimar aquietada la parte.

Sobre todo, cuando el Ministerio Fiscal en su informe recuerda que no se trataría de un delito conexo, al no quedar incluido dentro de los supuestos del art. 17.2 de la LECRIM y sólo podrían instruirse, sin ser conexos, al ser cometidos por la misma persona y tengan relación entre sí, cuando sean competencia del mismo órgano judicial, podrían ser enjuiciado en la misma causa, sólo a instancia del Ministerio Fiscal, quien no ha hecho uso de esta posibilidad.

Por lo que conforme al art. 17.1 de la LECrim cada delito dará lugar a la formación de una única causa.

Los que sí insiste el recurso de apelación directo interpuesto por la recurrente, es que se acuerde la ampliación de la responsabilidad a la entidad Palacio Sagasta, lo que deberá ser objeto de resolución previamente por la instructora y no puede pretenderse resolver una cuestión en esta alzada per saltum.



SEXTO.- Por último, la parte apelada invoca la falta de legitimidad de la parte denunciante del Sr. Agueda , al no constar su representación del Hotel Sevilla Imperial, pues no se acompaña poder. Considerando, que ello es un requisito subsanable, tratándose, sobre todo de una mera denuncia y no querella, se procederá a subsanar el poder de representación de la persona jurídica en este procedimiento, a cuyos efectos, el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Instructor, deberá exigirlo a la parte.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior procede la estimación del recurso interpuesto. Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no existir temeridad manifesta.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Agueda por la mercantil HOTEL SEVILLA IMPERIAL S.L.. contra el auto de fecha 11 de enero de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla, que acordaba, entre otras cuestiones, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, procediendo a dejar sin efecto éstos pronunciamientos, en su consecuencia revocar la resolución recurrida, continuando la tramitación de las diligencias en los términos expuestos en la presente resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no procede recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.