Auto Penal Nº 422/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10795/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 422/2018

Fecha del auto: 15/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10795/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10795/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 422/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 15 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª) dictó sentencia el 25 de octubre de 2017, en el Rollo de Sala nº 3/2017 , tramitado como Sumario nº 1/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón, en la que se condenó a Maximiliano (que también hace uso de la identidad Ramón ) como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibiciones tanto de aproximarse a Urbano a menos de 500 metros, en cualquier lugar donde éste se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, como de comunicarse con el mismo, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un tiempo de ocho años. Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar a Urbano en la suma de 400 euros.

Y se acordó deducir testimonio de la declaración prestada por Eva María obrante a los folios 320 a 323 y de la prestada en el acto del juicio oral en la audiencia del día 3 de octubre de 2017, por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Gema Fernández Blanco Miguel, en nombre y representación de Maximiliano , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 16.2 CP .

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-A) El motivo primero del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que no ha quedado acreditado que fuera el autor de los hechos; que fue imputado como consecuencia de un reconocimiento fotográfico de Bernabe ; y que Urbano le reconoció por videoconferencia, a través de una pantalla de televisión.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) Relatan los hechos probados que el acusado en la presente causa responde al nombre de Maximiliano , de nacionalidad albanesa, en situación irregular en España, con pasaporte nº NUM000 ; y hace uso de otra identidad referida a Ramón , también de nacionalidad albanesa, con pasaporte nº NUM001 .

El acusado, en fecha 5 de mayo de 2015, mantenía una relación sentimental con Eva María .

En la madrugada del 5 de mayo de 2015, entre las 02:00 horas y las 04:00 de la mañana, el acusado se desplazó al pub 'La Cantina', sito en la calle Luisa Sigea nº 2 de la localidad de Tarancón, a fin de ver a su pareja Eva María . Al no serle franqueado el paso, trepó por un canalón a fin de acceder a la cubierta del establecimiento, siendo sorprendido por un vecino, quien le pidió explicaciones, contestando el acusado que venía a buscar a su mujer y que no le abrían la puerta. Finalmente, el acusado abandonó el lugar a bordo de un vehículo matrícula .... LRL , que figuraba a nombre de Eva María .

Sobre las 08:00 horas de la mañana, el acusado volvió a personarse en el pub 'La Cantina', en el momento en que su propietario Urbano se encontraba echando el cierre, y hallándose en compañía de la ya citada Eva María , antigua pareja de Urbano . El acusado, provisto de una pistola de características similares a algunos modelos de la marca Astra, del calibre 9mm (en condiciones perfectas de funcionamiento e idóneas para el disparo, y respecto de la cual el acusado tenía la exclusiva posesión), la cual se encontraba cargada con munición apta para su disparo, se dirigió a Urbano , encañonándole con el arma reseñada, iniciándose un forcejeo entre ambos, en el curso del cual Maximiliano , con el ánimo de acabar con la vida de Urbano , o, cuando menos, aceptando el resultado previsible de su muerte, intentó en todo momento apuntarle con la pistola llegando a efectuar cuatro disparos, ninguno de los cuales alcanzó su objetivo. Finalmente, y como consecuencia del forcejeo, ambos cayeron sobre un vehículo, momento en el cual el acusado propinó a Urbano un golpe en la cabeza con la culata de la pistola, provocando que este último comenzara a sangrar de forma abundante por la cabeza, huyendo el acusado a continuación.

A resultas de tales hechos, Urbano sufrió lesiones consistentes en herida contusa de unos dos centímetros en región interparietal (porción central superior), que requirieron una primera asistencia facultativa (sutura), y de las que tardó en curar siete días, uno de ellos impeditivo, sin secuelas.

El acusado carecía de licencia de armas que amparara la tenencia de ningún tipo de arma de fuego.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

La Audiencia ha podido valorar la declaración testifical de la víctima, que, sin contradicciones ni ambigüedades, identificó en el acto del juicio -por videoconferencia- al acusado como el autor de los hechos.

Con relación al uso de la videoconferencia, esta Sala en STS 249/2016, de 31 de marzo , ha señalado que la introducción de prueba en el plenario por videoconferencia es una especialidad procesal que no afecta en modo alguno al derecho al proceso debido, pues la videoconferencia permite la efectividad del principio de contradicción.

En el caso concreto, la decisión de la Audiencia de ofrecer al testigo-víctima que se encontraba fuera de España la utilización de la videoconferencia como medio adecuado para la práctica y la constancia de su declaración, no fue arbitraria y, lo que resulta decisivo, no introdujo ninguna distorsión perceptiva o valorativa que pudiera afectar a los destinatarios de la inmediación. En este sentido, señala la Audiencia que la visualización del acusado por la víctima a través de las cámaras se verificó sin problema o dificultad alguna por parte de ésta. Por lo que el sistema técnico empleado permitió la comunicación bidireccional y simultánea.

Asimismo, el Tribunal de instancia valora el testimonio de Bernabe , que en el acto del juicio ratificó la declaración prestada en fase de instrucción, manifestando que vio al acusado trepando por el canalón anexo al pub; viéndole a escasa distancia, por lo que pudo observarle con claridad gracias a la iluminación de la casa colindante, y a quién reconoció sin dudas en el plenario.

Con relación a la queja casacional relativa al reconocimiento fotográfico hecho por la policía judicial, esta Sala reiteradamente tiene dicho que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral. El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( SSTS 16/2014, de 30 de enero ; 337/2015, de 24 de mayo ).

El testigo identificó al recurrente como la persona que trepaba por el canalón, no sólo ante la fotografía que le exhibieron los agentes de Policía sino también en el plenario.

Hemos reiterado que el reconocimiento adquiere la condición de prueba de cargo si comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, puede ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. En autos consta que el testigo compareció al acto del juicio y reconoció al acusado como la persona que vio intentando acceder a la cubierta del establecimiento, extremo sobre el que se practicaron las oportunas preguntas por todos los intervinientes.

No se ha producido, pues, la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue autor de los hechos, atendiendo a la prueba testifical practicada y sometida a contradicción en el acto del juicio oral, corroborada por el dato objetivo de las lesiones sufridas por el perjudicado, reflejadas en el informe médico forense.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) El motivo segundo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 16.2 CP .

Sostiene que no tuvo intención de matar, que al portar un arma tenía a la víctima a su merced, y que desistió voluntariamente de la acción, por lo que estaríamos, más bien, ante un delito de lesiones y de amenazas.

B) Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

Establecido lo anterior, es importante reseñar que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal ( STS 713/2016, de 22 de septiembre ).

C) Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, es claro que no puede prosperar la alegación defensiva referente a la inexistencia de dolo homicida, alegación que contradice los datos objetivos que tuvo en cuenta la Audiencia para apreciar el tipo subjetivo del delito previsto en el art. 138 del Código Penal .

En el supuesto examinado el recurrente se presentó en el lugar de los hechos con un arma de fuego y en el curso del forcejeo, a muy escasa distancia, realizó varios disparos intentando en todo momento apuntar con su arma a la víctima. Por lo que los datos objetivos expuestos son suficientes para mantener la corrección del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia, respecto a la concurrencia que se declara del 'ánimo homicida'.

Por otra parte, el art. 16 2º CP dispone que esté exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

El Código distingue, por tanto, entre el desistimiento 'pasivo' que consiste en que el agente no concluye voluntariamente los actos de ejecución, y el desistimiento 'activo' cuando el agente agota todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar o neutralizar el efecto delictivo de la acción ejecutada.

La jurisprudencia de esta Sala reconoce la existencia de desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia en los delitos contra la vida de que lo que con la legislación anterior era calificado como delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa con la atenuante de reparación del daño, ahora se califica como delitos de lesiones consumadas, aunque el dolo inicial del agente fuese homicida ( SSTS 111/2011, de 22 de febrero , y 418/2012, de 30 de mayo , entre otras).

En el presente caso no puede hablarse de desistimiento voluntario, pues el recurrente persistió en su conducta durante todo el forcejeo, no consiguiendo su propósito debido a la resistencia activa de la víctima, quién, además, según apunta el órgano a quo, oyó como el arma se encasquillaba. Por tanto, fueron causas ajenas a la voluntad del acusado -fuerte resistencia de la víctima y problemas de funcionamiento del arma- las que impidieron llevara a término su propósito homicida.

Por ello, el motivo ha de decaer de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.