Auto Penal Nº 423/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 331/2011 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

EF
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
APELACIÓN PENAL Nº 331/2011
DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 172/2011
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL
A U T O Nº 423/2011
Ilmas. Sras. De la Sección Segunda
PRESIDENTA: DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA
MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
En Madrid, a nueve de junio de dos mil once.
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación
interpuesto con carácter subsidiario al de reforma, por el Letrado Don José Antonio Rodrigo Rodrigo, en
representación de Bernardo , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4
de San Lorenzo del Escorial (Madrid), en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 172/2011,
en el que se decretaba la prisión provisional comunicada de Bernardo , eludible mediante fianza de 10.000
#, a satisfacer en el plazo de siete días.
Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación letrada de Bernardo , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, contra el Auto de fecha 22 de marzo de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Lorenzo del Escorial (Madrid), en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 172/2011 en el que se decretaba la prisión provisional de Bernardo comunicada y eludible mediante fianza de 10.000 #, en el plazo de siete días.

Admitido el recurso de reforma, se dio traslado al Ministerio Fiscal quien impugnó el recurso, a través de escrito de fecha 31 de marzo de 2011. Desestimada la reforma por auto de fecha cuatro de abril de 2011, se admitió el recurso de apelación y se remitió a esta Sala, testimonio parcial de las actuaciones, para dictar la presente resolución.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida a través de informe de fecha 25 de abril de 2011.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones el día 13 de mayo de 2011 consistentes en el testimonio de la resolución recurrida y del recurso interpuesto, junto con la pieza de situación personal del recurrente, y designado Magistrado ponente se acordó por la Sala, emitiesen testimonio completo de las actuaciones, reseñando como prioritario el atestado donde pasó a disposición judicial el recurrente, su declaración ante el Juzgado y el resultado de las entradas y registro efectuadas, quedando paralizador plazo para resolver el recurso.

El día 31 de mayo de 2011 recibido el testimonio de las actuaciones remitido por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Lorenzo del Escorial (Madrid) y celebrada la correspondiente deliberación en el día de hoy, quedó el recurso pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra la cuestión litigiosa en sostener el apelante en el recurso interpuesto contra el auto de fecha 22 de marzo de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Lorenzo del Escorial (Madrid): En la confusión de identidades entre Bernardo Y Gumersindo . Así pues, Bernardo carece de antecedentes policiales.

Falta de los requisitos que marcan los arts. 502 y 503 de la LECrim., al resultar más que dudosa la vinculación del recurrente al hachís hallado en su domicilio. El recurrente niega que sea suyo y su hermano Eutimio lo corrobora; ninguno de los encausados ha señalado a Bernardo como propietario de la droga; en su habitación no se encontró droga alguna y los objetos incautados no hacen deducir haberse enriquecido con el tráfico de hachís o con el delito de receptación; el recurrente se encontraba trabajando; las vigilancias se centran en el piso de la CALLE001 nº NUM001 . Lo que permite concluir la innecesariedad de la medida dada la inexistencia de indicios en su contra Desproporción de las medidas cautelares y la fianza en particular. Bernardo no presenta indicios de haberse enriquecido con el tráfico de hachís y la estación, la cantidad de 1000 # tendría mucho más sentido en relación a sus medios económicos.

En virtud de lo establecido en el art. 240 de la LOPJ se interesa la nulidad de la resolución recurrida, toda vez que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Lorenzo del Escorial (Madrid), en funciones de guardia, no acordaba el límite de siete días para realizar el depósito de la fianza.

Subsidiariamente se acuerde la libertad sin cargos de Bernardo , o en su defecto se decrete la libertad provisional con obligación de comparecencia apud acta los días 1 y 15 de cada mes o alternativamente con fianza de 1000 #.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos en el art. 503 de la LECRIM. para acordar y mantener la prisión de Bernardo a la vista del resultado de la entrada del registro practicada en la CALLE000 nº NUM000 de San Lorenzo del Escorial (Madrid).

Igualmente el Ministerio Público argumentó cómo: ' la mera negación de los hechos por parte del imputado y la falta de imputación del resto de coautores no es suficiente para descartar la participación del mismo en los hechos y desde luego tampoco lo es el hecho de que el imputado desempeñe actividad laboral'.

Considera por tanto la medida ajustada a derecho y se opone a la nulidad solicitada por la representación procesal de Bernardo , al no concurrir ninguno de los supuestos del art. 238 de la LOPJ y porque la ratificación por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Lorenzo del Escorial (Madrid), respecto de la prisión provisional acordada en su día por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 del citado partido judicial de San Lorenzo del Escorial (Madrid), se practicó tras celebrar comparecencia con objeto de mantener o modificar la situación personal ya acordada, por lo que el Instructor no queda vinculado a la resolución anterior.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de Bernardo , con carácter subsidiario al de reforma, contra el auto acordando la prisión provisional eludible bajo fianza de 10.000 #, en el plazo de siete días; se mantiene por el recurrente, al haber sido desestimado el citado recurso de reforma, en donde en su Fundamento Jurídico

QUINTO, ratifica el Instructor la necesidad de garantizar riesgos relevantes para el proceso y en su caso para la ejecución del fallo, al presumir existe riesgo de fuga.

Considera el Instructor, no existe circunstancia que modifique lo establecido en el auto, que acordó la prisión provisional eludible bajo fianza, de fecha 22 de marzo de 2011, en el que se tiene en cuenta la existencia de indicios suficientes que permiten atribuir al imputado el delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, lo que ya se argumentaba en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de la citada Villa: en virtud del atestado incoado por la Guardia Civil y que dio lugar a la entrada del registro en la CALLE000 nº NUM000 de San Lorenzo del Escorial (Madrid), residencia del imputado, donde se aprendió, entre otros efectos, tres tabletas de color pardonegruzco y seis piedras de la misma sustancia con un peso aproximado de 310,54 gramos (folio 229 del testimonio) sustancia que aparenta ser hachís y que excede de los límites jurisprudencialmente consignados como propicios del autoconsumo y que, indiciariamente, sin perjuicio de lo que resulte de la completa instrucción, lleva a suponer que dicha posesión estaba destinada al tráfico, entre otros efectos que igualmente hacen presumir receptación y tenencia de armas prohibidas.

Igualmente, la resolución recurrida tiene en cuenta la pena a imponer, el carácter extranjero del imputado aunque con residencia legal en España, lo que lleva a confirmar la medida de prisión provisional inicialmente impuesta con fianza.

La resolución, hoy recurrida es conforme a derecho, existen indicios racionales de criminalidad contra el imputado Bernardo , no se ha producido el error en la persona expuesto por la defensa del recurrente, a la vista no sólo de las resoluciones recurridas, sino del testimonio exigido por esta Sala para conocer con detalle la investigación practicada, en la que se aprecia como Bernardo , es objeto de investigación desde el inicio de las actuaciones (folio 58 y siguientes del testimonio remitido) y es más, se presume por parte de la Guardia Civil, según consta en el atestado, ' que aún siendo observado cómo el objetivo principal Jose Luis se dirige al sur de España, el otro ocupante de la vivienda Carlos Daniel , se encarga en ausencia del primero de seguir realizando la comisión del hecho delictivo. Se observa la relación entre esta persona Jose Luis y otras de nacionalidad marroquí, siendo una de ellas conocida por la fuerza actuante como Bernardo y con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 bajo, donde se produce un gran tránsito de personas que entran y salen.... Se solicita auto de entrada y registro en las viviendas de la CALLE001 nº NUM001 y CALLE000 nº NUM000 de San Lorenzo del Escorial (Madrid) donde residen las cuatro personas Jose Luis e Carlos Daniel en el primero y Bernardo Y Eutimio en el segundo, ante la sospecha que el primero de los citados le hubiera 'pasado' parte de la mercancía que pudiera tener, a Bernardo , al sentirse vigilado y no querer guardar en su domicilio una cantidad de droga importante ...'. De la citada sospecha, es altamente significativo que: el detenido Jose Luis en presencia de su letrado, manifestó en dependencias, la existencia en el interior de una motocicleta marca Honda, matrícula ....-SLJ , de su propiedad, la cual se encontraba a escasos metros de la vivienda donde residían Bernardo Y Eutimio , concretamente en la calle Hermanos Brizr, que está en la puerta trasera de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 NUM002 , donde en el interior del habitáculo existente para transportar documentación y casco, se encontró una cantidad de cinco kilos y 830 gramos de hachís, la cual según el detenido pertenece a una tercera persona'.

Por lo expuesto, la resolución dictada cumple con los requisitos exigidos en los arts. 503, 502 y 504 de la LECrim., toda vez que no se trata de un delito de tráfico de drogas como pretende exponer la defensa, de poca importancia, al presumir según la investigación inicial y ello sin perjuicio de su definitiva prueba, de un grupo dedicado al tráfico de drogas, receptación etc., a la vista de las investigaciones practicadas y resultado de la entrada y registro practicada la CALLE000 nº NUM000 de San Lorenzo del Escorial (Madrid). No obstante, en esta inicial investigación procede mantener la situación de prisión provisional no sólo para evitar el riesgo de fuga sino para evitar incluso destrucción de pruebas, dado el escaso tiempo transcurrido desde el inicio de la investigación practicada.

En cuanto a la petición de nulidad de actuaciones, en virtud de lo establecido en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por establecerse un plazo de tiempo, para la consignación de fianza, es preciso señalar a este respecto cómo: el Tribunal Constitucional ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica una restricción de la libertad personal ( SSTC 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9; 14/2000, de 17 de enero, FJ 7), de modo que ello tiene como consecuencia que 'las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE EDL 1978/3879)' ( STC 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9). Asimismo, afirma que la legitimidad constitucional de las resoluciones judiciales que acuerdan la imposición de una fianza, cuando sustituye la prisión provisional o permite eludirla, no depende de su adecuación al derecho a la libre disposición de los bienes, sino a la libertad personal, dado que la no prestación de fianza habilita para el ingreso en prisión o para su mantenimiento (así, de forma implícita ya en la STC 108/1984, de 26 de noviembre, FFJJ 4 y 6; 178/1985, de 19 de diciembre, FJ 3, en relación con el denominado arresto del quebrado; 66/1989, de 17 de abril, FJ 5; 85/1989, de 10 de mayo; explícitamente en las SSTC 127/1984, de 28 de diciembre, FJ 5; 14/2000, de 17 de enero, FJ 7; AATC 336/1995, de 11 de diciembre; 158/2000, de 15 de junio, FJ 2; 169/2001, 16 julio, FJ 4.b).

Pero la fianza, como también ha declarado el T.C., no es una pena cuya concreción deba depender del mayor o menor grado de responsabilidad del imputado, sino que, de hecho, su calidad y cantidad se determinan tomando en cuenta los elementos prescritos en el art. 531 de la LECrim. EDL 1882/1, entre los que figuran la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril, FJ 6; ATC 730/1985, de 23 de octubre). Precisamente este último elemento, ha sido remarcado en el ATC 730/1985, de 23 de octubre, donde afirmaba el T.C. que 'en la medida en que la fianza tiene por objeto primordial garantizar que quien ha sido procesado no intentará sustraerse a la acción de la justicia, parece lógico que se cuantifique en atención al mayor o menor número de probabilidades de que tal evento se produzca, como prevé el citado art. 531' (FJ único).

Por su parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado igualmente que la cuantía de la fianza, cuya 'función no es el aseguramiento del perjuicio, sino la presencia del acusado en el Juicio', debe ser apreciada de acuerdo con distintas circunstancias relativas al acusado como sus ingresos y su relación con las personas que pueden prestar la caución, y en definitiva, en relación con el grado de confianza que se puede tener en que la pérdida de la fianza o su ejecución en caso de no comparecer en Juicio, actuará como un freno suficiente para descartar toda idea de fuga ( STEDH de 27 de junio de 1968, caso Neusmeister v. Austria, § 66, caso éste donde el conflicto residía básicamente en la forma que deberá tener la fianza y que alargó el proceso y la prisión de modo innecesario).

Tras lo expuesto, a fin de garantizar su presencia al acto del Juicio Oral, y de no hacer desaparecer las pruebas, a la vista del inicio de la investigación practicada y del resultado de las entradas y registro llevadas a cabo; se condiciona la puesta en libertad con al pago de una fianza, que ya fijó en 10.000 #, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Lorenzo del Escorial (Madrid) el día 14 de marzo de 2011, en resolución motivada, donde se tiene en cuenta, las declaraciones de los detenidos, y en concreto la del recurrente; la naturaleza del delito; el estado social; los antecedentes de éste; fuente de sus ingresos; lazos con personas que puedan prestar caución y, en resumen, a la confianza que se puede tener en la perspectiva de pérdida de la fianza o de ejecución de la misma en el caso de que no comparezca al Juicio, la que actuara como freno suficiente para descartar toda idea de fuga.

Por todo ello procede confirmar la prisión provisional al resultar necesaria tal medida para asegurar la presencia en el acto del Juicio Oral del recurrente y en concreto que eluda la acción de la Justicia.

La determinación de un plazo, no es motivo de nulidad de resolución, toda vez que de conformidad con lo establecido en el art. 539 de la LECrim. los autos de prisión y libertad provisional y de fianza son reformables durante todo el curso de la causa. Así, la fianza puede ser modificada, en caso de no ser prestada en el plazo establecido y ajustada según la situación económica del imputado.

La nulidad interesada no es factible, no nos encontramos ante la 'reformatio in peius' (es decir con que la resolución de un recurso no sea peor que la decisión recurrida) sino ante una nueva resolución dictada por el Juez de Instrucción, que va a conocer de la causa, tras adoptar una primera resolución el Juez de Guardia.

La citada resolución se adopta tras la celebración de una comparecencia con las partes y ratifica la prisión eludible bajo fianza determinando un plazo para su consignación.

El citado plazo no es contrario a derecho, aunque no es usual; se puede determinar un plazo a fin de valorar tras el tiempo transcurrido, la posibilidad de pago de la cuantía de fianza fijada y conforme se ha expuesto, en virtud de lo establecido en el art. 539 de la LECrim., ser ésta modificada atendiendo a las circunstancias del caso, el tiempo transcurrido, y a las alegaciones y justificaciones vertidas por las partes, en su caso para su rebaja.

No obstante el tiempo transcurrido, sin que la parte haya consignado la fianza interpuesta, hace presumir la imposibilidad económica del recurrente para ello, por lo que en virtud del art. 539 de la LECrim. citado, se hace necesario rebajar ésta a 2.000 #, dado que los 1.000 # interesados no garantizarían su presencia en el proceso, por tratarse una cuantía demasiado baja, sin que proceda imponer límite temporal para satisfacer la misma, a fin de hacer su pago más asequible en el tiempo evitando recursos innecesarios.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada Bernardo , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Lorenzo del Escorial (Madrid), en Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 172/2011, en el que se decretaba la prisión provisional comunicada de Bernardo , eludible mediante fianza de 10.000 #, a satisfacer en el plazo de siete días, debemosREVOCAR PARCIALMENTE la misma, confirmando la prisión provisional de Bernardo eludible bajo fianza de 2.000 #.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas declarando de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.