Auto Penal Nº 423/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2685/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 423/2018

Fecha del auto: 15/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2685/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2685/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 423/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 15 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª) dictó sentencia el 21 de septiembre de 2017 en el Rollo de Sala nº 72/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 23/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Betanzos, en la que se condenó a Daniel , como autor de un delito contra la salud pública, subtipo atenuado, concurriendo la atenuante de parentesco, a la pena de prisión de 1 año y 10 meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50 euros, con cinco días de privación de libertad en caso de impago.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Olga Catalina Rodríguez Herranz, en nombre y representación de Daniel , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del artículo 852 LECRIM , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción del art. 368 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción del art. 23 CP . 4) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 849.1 y 2 LECRIM , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-A) Se formaliza el primer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 852 LECRIM , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción del art. 368 CP .

Procede su examen conjunto. Se denuncia en ambos motivos que desconocía la existencia de droga entre los pantalones que llevó al centro penitenciario.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

Se declara probado que el 22 de agosto de 2015, sobre las 9:00 horas, el acusado, cuando se disponía a visitar a su hijo Leonardo , interno en el Centro Penitenciario de Teixeiro, intentó entregarle un paquete que fue interceptado previamente por los funcionarios de dicho Centro al efectuar la revisión correspondiente. En el interior de dicho paquete se hallaban tres pantalones vaqueros que contenían en la parte inferior de sus cremalleras, en las costuras, unos paquetes pequeños con diversas sustancias, que analizadas resultaron ser 9,81 gramos de resina de cannabis y 0,306 gramos de heroína, con un índice de pureza del 16,47%, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 54,24 euros la resina de cannabis y de 8,37 euros la heroína.

El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio prestado en el plenario por los funcionarios de prisiones que detallaron que el acusado presentó en la ventanilla el paquete con ropa que iba a entregar a su hijo, y que al revisarlo se comprobó que en las costuras de las cremalleras de unos pantalones había droga.

La Sala de instancia argumenta de forma razonable y lógica que el recurrente conocía la existencia de la droga incautada, y considera que no revisten credibilidad las manifestaciones exculpatorias del mismo ni las declaraciones testificales de su hijo y su nuera, manteniendo todos ellos una versión exactamente coincidente, que denotaba que se habían puesto de acuerdo entre ellos; así, el acusado manifestó que el paquete se lo había entregado su nuera, y ésta declaró que tampoco sabía que en la ropa había droga, que se lo dijo después su pareja y también le dijo que la había metido él, por su parte éste manifestó que no sabía dónde había dejado la ropa si en casa de su mujer o de su padre, pero que la droga la había metido él. Considerando la Audiencia que no parece conforme a las reglas de la lógica que la droga intervenida fuera introducida en la citada ropa por el hijo del acusado antes de su ingreso en prisión.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368 CP , teniendo en cuenta la prueba testifical y el informe pericial toxicológico.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) En el motivo tercero del recurso se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción del art. 23 CP ; y en el motivo cuarto, quebrantamiento de forma, al amparo del art. 849.1 y 2 LECRIM , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

Sostiene en ambos motivos que no se aprecia la atenuante de parentesco como muy cualificada, lo que lleva a una exacerbación de la pena.

Por lo que procede su examen conjunto.

B) La jurisprudencia de esta Sala, en SSTS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 , entre otras, señala, intentando delimitar el concepto de atenuante muy cualificada: 'Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado' ( STS de 29 de abril de 2014 ).

C) El artículo 23 CP ha creado siempre el problema de delimitar de forma inconcusa los delitos en los que debe actuar como atenuante o agravante. La jurisprudencia de esta Sala le ha atribuido, en general, carácter atenuatorio en los delitos patrimoniales y agravatorio en los ataques de naturaleza personal, ello sin perjuicio de que dados los términos gramaticales en que se expresa existen infracciones en que el vínculo familiar resulta indiferente, esto es que, aun dándose la relación familiar, no representa una mayor o menor reprochabilidad del hecho cometido ( STS 492/2011, de 8 de junio ).

En los delitos contra la salud pública no existe agraviado y el perjuicio lo es para la salud pública de la colectividad ( STS 15 de abril de 2002 ), si bien es cierto que esta Sala, como recuerda la STS 894/2011, de 29 de julio , ha apreciado la atenuante si el parentesco existía entre la persona que llevaba la droga al centro y la persona interna a que la sustancia estaba destinada; así ha sucedido en relaciones de madre o padre con hijo o entre hermanos ( SSTS 20 de abril de 1993 y 14 de julio de 1997 ).

En todo caso, como tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala, la doctrina de la atenuación de la responsabilidad criminal en los supuestos de 'entrega compasiva' en Centros Penitenciarios ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva ( SSTS 527/98 de 15 de abril , 905/98 de 20 de julio , 789/99 de 14 de mayo , 1653/2001 de 16 de julio ), pues ha de conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga en los Centros Penitenciarios, por lo que únicamente resulta aplicable en supuestos mínimos, que sin llegar a la insignificancia que determina la atipicidad por falta de objeto, garanticen que la droga, por su cantidad y naturaleza, está destinada al consumo inmediato y exclusivo del destinatario, por lo que no exista riesgo de transmisión a otras personas distintas del familiar al que iba destinada ( STS de 20 de enero de 2003 ). Además, ha de tenerse en cuenta que las eventuales crisis de abstinencia del donatario de la droga deben ser ordinariamente combatidas mediante el adecuado tratamiento médico en el propio Centro Penitenciario (en este sentido ya se pronunció esta Sala en ATS 1772/2015, de 14 de enero de 2016 ).

Por otra parte, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo un subtipo privilegiado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en atención a las circunstancias personales y objetivas de los hechos, y en el presente caso la Sala sentenciadora ha apreciado el subtipo privilegiado del precepto indicado, en conexión con la circunstancia de parentesco.

Por lo que se considera adecuada la decisión del Tribunal de instancia de no apreciar la atenuante de parentesco como muy cualificada; y la individualización de la pena impuesta se halla pues en los márgenes legales, está motivada y no es arbitraria.

Todo lo cual determina la inadmisión de los motivos conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECRIM .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.