Auto Penal Nº 424/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5787/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 424/2022

Fecha del auto: 07/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5787/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: CVC/JPSM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5787/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 424/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 7 de abril de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 21 de julio de 2020, en los autos del Rollo de Sala 98/2019, dimanante de las Diligencias Previas 275/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, cuyo fallo dispone condenar a Jose Pedro como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de menor entidad, del artículo 368.2 CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de grave adicción a drogas del artículo 21.2 CP, así como la agravante de reincidencia, a las penas de 9 meses de prisión y multa de 40 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Jose Pedro, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jordi Garriga Romanos, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó Sentencia de 7 de septiembre de 2021 en el Recurso de Apelación número 268/2020, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jose Pedro, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Víctor Juan Requejo Rodríguez- Guisado, formuló recurso de casación y alegó como motivos del recurso los siguientes:

(i) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECRIM, por indebida aplicación del art. 368.2 CP.

(ii) 'Consideramos que tanto la AP de Barcelona como el TSJ de Cataluña, en sus respectivas causas, en el momento de dictar las sentencia recurridas, ha incurrido en infracción de ley, por la no aplicación de la atenuante de drogadicción tal y como fue solicitada por la defensa, habiendo quedado acreditada la importante drogadicción que padece mi representado, alegando, asimismo, error en la valoración de la prueba (sic)', al amparo de los arts. 849.1 y 2 LECRIM (sic).

(iii) 'Consideramos que tanto la AP de Barcelona como el TSJ de Cataluña, en sus respectivas causas, en el momento de dictar las sentencia recurridas, ha incurrido en infracción de ley, por la no aplicación de la atenuante tal y como fue solicitada por la defensa, habiendo quedado acreditada la importante drogadicción que padece mi representado, alegando, asimismo, error en la valoración de la prueba (sic)', al amparo de los arts. 849.1 y 2 LECRIM (sic).

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Angel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECRIM, por indebida aplicación del art. 368.2 CP.

El recurrente expone que debería dictarse una sentencia absolutoria a consecuencia de que nos encontramos en un supuesto de consumo compartido. Así, según el recurrente, se reúnen todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de tal consumo, a saber:

1) Tanto el recurrente como la persona a la que le entregó la heroína son adictos.

2) El consumo de la heroína se iba a producir en un lugar cerrado, concretamente en una narcosala.

3) El consumo se circunscribía al recurrente y a otro sujeto que ha sido plenamente identificado, Juan Enrique.

4) La cantidad intervenida no superaba la necesaria para el consumo inmediato.

Entiende el recurrente que existe prueba sobre el consumo compartido. Así, tanto el recurrente como el Sr. Juan Enrique fueron vistos por los policías actuantes, tal como declararon en el acto de la vista, hablando, para posteriormente sentarse en un macetero. Ambos se encontraban al lado de una narcosala, lo que implica que ambos iban a consumir, y, además, el recurrente, cuando fue detenido, no portaba ninguna sustancia.

El recurrente añade que, si se le hubiese tomado declaración a Juan Enrique, los hechos habrían quedado clarificados, pudiendo haber sido los mismos calificados de un mero consumo compartido.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el 3 de abril de 2019, aproximadamente a las 16:20 horas, Jose Pedro se encontraba en las inmediaciones de la sala Baluard sita en la Avenida de les Drassanes de Barcelona, y entregó a Juan Enrique un envoltorio que contenía 0,108 gramos de heroína, con una riqueza base del 21,6% +-0,9%, a cambio de 5 euros.

Un gramo de heroína alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 58 euros.

Jose Pedro fue condenado por sentencia firme de fecha 13 de enero de 2015 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por un delito de tráfico de drogas cometido el 27 de septiembre de 2013, a la pena de 2 años de prisión, así como fue condenado por sentencia firme de fecha 21 de junio de 2018 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por un delito de tráfico de drogas cometido el 24 de marzo de 2016 a la pena de 2 años de prisión.

Jose Pedro está diagnosticado de trastornos mentales y de comportamiento por consumo de cocaína por vía intravenosa y de opiáceos. Empezó un tratamiento de desintoxicación con metadona en el año 2018 en el Cas Baluard que no finalizó. En junio de 2019 se le pautó Risperidona por la presencia de alucinaciones auditivas y en noviembre volvió a ser asistido por la misma sintomatología consistente en alucinaciones auditivas simples, sin interpretación delirante, ideas sobrevaloradas del daño, referencia y persecución, miedo y pobre tolerancia a la frustración, alta impulsividad y explosividad e insomnio.

El factumconcluye con la afirmación de que 'el consumo de heroína y tóxicos le ha generado una adicción muy grave que altera sus facultades, esencialmente las volitivas para conseguir la sustancia'.

D) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Así, en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respectado a la vista del cauce casacional elegido, no se contienen los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación del consumo compartido.

Así, lo que se describe en el mismo es la venta, por parte del recurrente, a Juan Enrique, de 0,108 gramos de heroína, a cambio de 5 euros, sin que tal conducta pueda de ningún modo subsumirse en el consumo compartido.

En relación con el mismo, hemos dicho que es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable.

Para que pueda apreciarse esta figura, se requiere -entre otras, STS 378/2020, de 8 de julio- el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999).

En relación con las alegaciones de índole probatoria (las cuales no fueron objeto de análisis en la apelación), las mismas deben ser inadmitidas, en primer lugar, porque, como tales, quedan al margen del cauce casacional elegido.

En segundo lugar, porque la Audiencia Provincial dicta la sentencia condenatoria, esencialmente, sobre la base de la declaración de los agentes policiales, quienes presenciaron el intercambio recogido en el relato de hechos probados; la identificación del comprador; y el informe del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, que analiza la sustancia intervenida en el tal intercambio.

En efecto, hemos declarado que 'la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo' ( STS 65/2020, de 20 de febrero).

En relación con que la testifical de Juan Enrique no fue practicada, la Audiencia Provincial expuso que, si bien esta prueba fue admitida, no pudo practicarse en el plenario por la imposibilidad de su localización.

En todo caso, hemos declarado que 'no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga pues suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo' ( STS 313/2021, de 16 de marzo).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo: 'consideramos que tanto la AP de Barcelona como el TSJ de Cataluña, en sus respectivas causas, en el momento de dictar las sentencia recurridas, ha incurrido en infracción de ley, por la no aplicación de la atenuante de drogadicción tal y como fue solicitada por la defensa, habiendo quedado acreditada la importante drogadicción que padece mi representado, alegando, asimismo, error en la valoración de la prueba (sic)', al amparo de los arts. 849.1 y 849.2 LECRIM (sic).

El recurrente alega, como tercer motivo de su recurso, 'consideramos que tanto la AP de Barcelona como el TSJ de Cataluña, en sus respectivas causas, en el momento de dictar las sentencia recurridas, ha incurrido en infracción de ley, por la no aplicación de la atenuante tal y como fue solicitada por la defensa, habiendo quedado acreditada la importante drogadicción que padece mi representado, alegando, asimismo, error en la valoración de la prueba (sic)', al amparo de los arts. 849.1 y 849.2 LECRIM (sic).

El recurrente alega que, a la vista de la conclusión del informe médico forense ('diagnosticado de trastornos mentales y del comportamiento. La dependencia a tóxicos como a heroína y la cocaína genera una afectación en las capacidades intelectivas y especialmente las volitivas, en todos aquellos actos encaminados a la obtención de éstos'), se debería haber apreciado tanto la eximente, bien completa, bien incompleta subsidiariamente, de los arts. 20.1 CP, y del art. 20.2 CP. De apreciarse la eximente incompleta, el recurrente solicita la imposición de la pena inferior en dos grados.

B) Sobre esta materia, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta dispone que 'el Sr. Jose Pedro es toxicómano, no consta desde qué edad inició el consumo. Tampoco consta que dicha adicción haya anulado sus facultades intelectivas y volitivas ni que haya actuado absolutamente automatizado por la influencia de la droga sin comprender la antijuridicidad de su acto. Por tanto, no hay soporte para aplicar una eximente completa o incompleta. Sin embargo, sí consta una afectación que ha producido el consumo de drogas en sus facultades mentales en forma de trastornos y de ansiedad, afectando con mayor intensidad a su facultad volitiva, lo que desde luego merece una atenuación muy cualificada de su responsabilidad'.

Debemos confirmar el argumento tanto del Tribunal Superior de Justicia como de la Audiencia Provincial, ya que, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, no ha quedado acreditado en el presente caso (ni tampoco consta en el factum), una afectación de las facultades volitivas e intelectivas del recurrente a consecuencia de su adicción a sustancias tóxicas de tal intensidad que permita la apreciación de una eximente, ya sea completa o incompleta.

En relación a la eximente del art. 20.1, su apreciación debe ser descartada, ya que los hechos que habrían de conformar su fundamento ya han sido considerados para la apreciación de la atenuante muy cualificada del art. 21.2. Así, como se desprende del relato de hechos probados, ha sido el consumo de heroína y tóxicos le que le ha generado al recurrente una adicción muy grave que ha alterado sus facultades, esencialmente las volitivas, para conseguir la sustancia, extremo que ya queda comprendido en la atenuante muy cualificada del art. 21.2 CP.

En relación a la valoración del informe pericial (de la que el recurrente disiente, al amparo del art. 849.2 en ambos motivos), debemos recordar que hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, 'el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia' ( STS 19/2020, de 28 de enero).

En el presente caso, las conclusiones del informe forense no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario, ni tampoco se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en el dictamen, sin expresar las razones que los justifiquen.

El recurrente se limita a disentir de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, sin que ello suponga que existe un error en la valoración de la prueba incardinable en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.