Auto Penal Nº 426/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1964/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el rollo de Sala nº 14/2.006, dimanante de las diligencias previas nº 2.275/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 9 de Mayo de 2.006, en la que se condenó a Braulio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesorias, multa de 75 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas procesales.

Se acordó, asimismo, convocar al Ministerio Fiscal y al acusado, asistido de su Letrado, a la audiencia prevista en el artículo 89 del Código Penal , a los efectos de posible sustitución de la pena impuesta por la expulsión del penado del territorio nacional, en caso de devenir firme la resolución dictada.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Braulio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Isabel García Espinar, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de casación denuncia el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

A) Alega, en esencia, que la condena dictada en su contra se asienta sobre las solas declaraciones de los agentes de policía, sin que llegara a detenerse a ningún comprador de sustancias idénticas a las que portaba el recurrente y sin que las papelinas que le fueron intervenidas superen las cifras del autoconsumo.

B) La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

Recuerda la STS nº 16/2.007, 16 de Enero, que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína ha sido fija en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos. Y, tratándose de heroína, tal dosis mínima ha de situarse entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina, dosis a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.

En reiterada jurisprudencia, esta Sala ha venido afirmando, asimismo, que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre, y STS de 13 de Julio de 2.001 ).

C) El "factum" de la sentencia viene a disponer que el día de los hechos el hoy recurrente "cuando se encontraba en la plaza Salvador Seguí, de Barcelona, acompañado de otro individuo que no es objeto de enjuiciamiento por haber sido expulsado del territorio nacional con anterioridad a la celebración del juicio oral, ofreció a un individuo no identificado un envoltorio pequeño de color blanco, lo que fue observado por dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se hallaban patrullando de paisano en la zona, y que se identificaron con su placa profesional para proceder a la detención del acusado y de su acompañante a la voz de «alto, policía», momento en el que ambos individuos emprenden la huida a la carrera en direcciones opuestas, lanzando al suelo el acusado la papelina que llevaba en la mano derecha, siendo alcanzados a los pocos metros por los agentes policiales que salieron en su persecución, ocupándole en el cacheo efectuado al acusado 2 envoltorios con heroína de un total de 0'22 gramos de peso y 30'57% de pureza, y 11 envoltorios con cocaína de 1'14 gramos de peso y un 62'40% de pureza que el acusado tenía intención de vender a terceros".

Ninguna duda cabe de que la conducta contenida en esta narración histórica resulta típica desde el prisma del artículo 368 del Código Penal . No sólo se describe un intento de venta de una papelina por parte del acusado, venta que resultó frustrada ante la inmediata intervención de los agentes que se encontraban en la zona en funciones de vigilancia -acto que por sí solo hace aplicable "ad causam" el citado precepto sustantivo-, sino que además se describe que el acusado detentaba un elevado número de papelinas, las cuales contenían dos tipos de sustancias diferenciadas y ambas gravemente lesivas para la salud, sin que esta tenencia pueda justificarse a través del destino al autoconsumo que invoca el recurrente en esta instancia, por un doble argumento: por un lado, porque en ningún momento la sentencia le reconoce la condición de consumidor de ningún tipo de sustancias; por otro, y aun en el caso de que se le hubiera reconocido dicha condición, porque las cantidades que le fueron incautadas superan ampliamente los límites fijados de forma objetiva por esta Sala como tenencia para el consumo propio, que para la cocaína se sitúan en torno a los 0'25 gramos de sustancia pura (y en el caso, una vez reducida a pureza, nos encontramos con 0'7113 gramos de esta sustancia) y para la heroína en unos 0'0033 gramos (cuando en este caso arroja un resultado de 0'0672 gramos de sustancia pura).

Con sus manifestaciones, el recurrente, lejos de respetar la intangibilidad fáctica que impone la vía casacional elegida, viene a discutir la valoración dada por el órgano "a quo" a los elementos de convicción, cuestión ésta inabordable por la vía invocada y que debe analizarse más detenidamente en relación con la presunción de inocencia que se invoca en el siguiente motivo, a cuyo contenido nos remitimos.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

SEGUNDO.- En el segundo motivo se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución .

A) Cuestiona la defensa del acusado que la prueba indiciaria en que el Tribunal de instancia ha basado el fallo condenatorio sea bastante para enervar su presunción de inocencia, pues los indicios expuestos a tal fin son insuficientes, sin que la simple aparición del elemento objetivo de la droga permita presuponer el elemento subjetivo del injusto.

B) Como señala la STS nº 915/2.006, de 2 de Octubre , el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, consistente en el destino al tráfico de la sustancia incautada, ha de ser acreditado mediante una inferencia basada en datos objetivos previamente acreditados. Generalmente se ha tenido en cuenta la cantidad de droga; su variedad; la forma de su preparación; la posesión de instrumentos característicos del tráfico, como balanzas de precisión, recortes de plástico, sustancias de corte, etc.; la capacidad económica del sujeto para adquirir la droga; la existencia de actos concretos de tráfico; y la concurrencia de adicción en el autor en relación con la sustancia intervenida. Además son valorables cuantas circunstancias resulten del caso concreto y sean relevantes.

La jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento inferencial se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que, desde el punto de vista formal, la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2.003, de 4 de Abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta (STS nº 1.090/2.002, de 11 de Junio ).

C) Tras exponer en el primer fundamento de la sentencia la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de delito de mera actividad que corresponde a los delitos contra la salud pública, el órgano de instancia dedica el F.J. 2º a valorar el acervo probatorio practicado en la vista y que le ha llevado a la convicción de cargo.

El Tribunal atiende, en primer término, al contenido de las testificales prestadas en el juicio oral por los agentes del C.N.P. nº NUM000 y nº NUM001 , precisando lo que éstos refirieron en similares términos, que viene a coincidir con los hechos tal y como aparecen reflejados en el "factum" ya transcrito. Y como datos que vienen a corroborar esta versión, el Tribunal tiene en cuenta lo aprehendido en poder del acusado, como resultado del cacheo al que le sometieron los agentes una vez que le dieron alcance, así como el análisis pericial practicado a esas sustancias, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

Según hemos comenzado a perfilar en el anterior fundamento de esta resolución, la condena no se asienta únicamente en las declaraciones de los agentes actuantes sobre el acto de venta que se vio frustrado, sino que a ello se añade todo un conjunto de elementos de convicción. Resultan particularmente relevantes a tal fin no sólo el comportamiento de huída del hoy recurrente al ser requerido por los agentes y al hecho de que arrojara al suelo la papelina que iba a ser vendida - actitud que resultaría anómala en el caso de ser cierta la versión del recurrente en cuanto a que únicamente había mostrado una papelina a un individuo, sin intención de venderla-, sino muy especialmente la pluralidad de papelinas que portaba consigo y los diferentes tipos de sustancias que contenían, datos objetivos que evidencian en este caso el elemento subjetivo de la vocación de tráfico.

En consecuencia, la deducción de cargo expuesta por la Sala "a quo", sustentada sobre los hechos-base y sobre los indicios que acabamos de reflejar en sus líneas esenciales, resulta óptima para estimar enervada la presunción de inocencia del recurrente tanto por la lógica del razonamiento judicial como por la suficiencia de los elementos de prueba en que se fundamenta.

Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.