Auto Penal Nº 427/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 461/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

AUTO: 00427/2020

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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: IPG

Modelo: 662000

N.I.G.: 33044 43 2 2019 0000290

RT APELACION AUTOS 0000461 /2020

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.4 de OVIEDO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000046 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Leonor

Procurador/a: D/Dª IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Maite, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª IGNACIO LOPEZ GONZALEZ,

Abogado/a: D/Dª JAVIER ALVAREZ ALVAREZ,

AUTO Nº 427/2020

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ILMOS./AS. SRES./SRAS D.

Presidente/a

JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados

FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO-.Por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Oviedo, con fecha 13/2/2020, en sus Diligencias Previas nº 46/19, se dictó Auto decretando el sobreseimiento provisional y archivo.

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Leonor.

TERCERO-.Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se formó Rollo de Apelación nº 461/2020, pasando para resolver al Ponente, Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que interpone la representación procesal de la denunciante Leonor contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias ha de ser estimado.

Los hechos por los que el recurso interesa la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado son, en esencia, que en fecha 23 de agosto de 2018 Herminio, padre de la denunciante, compareciendo como apoderado suyo vendió en escritura pública a Maite, sobrina de la denunciante y nieta de Herminio, una concesión minera propiedad de la denunciante, valiéndose para ello Herminio de un poder que esta le había otorgado el 13 de enero de 1992 para la gestión de los asuntos relacionados con la concesión pero que le revocó por escritura pública el 20 de noviembre de 2017. Si bien al otorgarse la escritura de compraventa la revocación del poder no había sido notificada formalmente a Herminio -pues no recogió al burofax que el 14 de diciembre de 2017 se le remitió a tal fin- la denunciante se lo había hecho saber a Herminio y a Maite de palabra, concretamente a Herminio mediante comunicación telefónica al día siguiente de revocárselo, poniéndoselo de nuevo de manifiesto con ocasión de la última junta de socios de la entidad 'Coto Minero de Lena S.L.' que tuvo lugar el día 23 de julio de 2018, en presencia entre otros de Maite que era una de las socias, de suerte tal que esta tomó también perfecto conocimiento de la revocación, fijándose en la escritura de compraventa el precio de la concesión en 500 euros -que no se le pagaron- cuando valía cerca de tres millones, habiéndose llevado a efecto la operación a espaldas de la denunciante, que nada supo de lo ocurrido hasta que en octubre se lo comunicó la Dirección General de Minas, actuando Herminio y Maite mutuamente concertados para arrebatarle la titularidad de la concesión al objeto de evitar que ella rescindiera el contrato por virtud del cual la tenía arrendada a la referida entidad Coto Minero de Lena S.L. participada mayoritariamente por Herminio, constando como socias la propia denunciante, la denunciada Maite, y otros familiares y trabajadores. Habiendo fallecido Herminio el 24 de febrero de 2019 -un mes después de interpuesta la denuncia- el recurso solicita la continuación del procedimiento respecto a Maite por haber actuado de consuno con su abuelo.

La Magistrada Instructora decretó el sobreseimiento provisional entendiendo que de lo actuado no se desprendía que cuando se otorgó la escritura de compraventa la investigada Maite supiera que el poder del que se valió Herminio para actuar en representación de la denunciante le había sido revocado. Por nuestra parte discrepamos de esta valoración, pues el examen de lo actuado permite establecer con el grado de probabilidad que se requiere en este momento procesal, que cuando se otorgó la escritura Maite conocía la revocación.

Razonando esta conclusión, es oportuno empezar recordando a modo de premisa que, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 la fase de instrucción no debe rebasar las funciones que le son propias 'entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes'.En esta fase procesal, dice el mencionado Auto 'la existencia de indicios racionales de criminalidad sobre la participación de una persona en hechos presuntamente delictivos es suficiente para fundamentar la imputación frente a la misma, lo que en este caso equivale a acordar la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado'.Y en cuanto a lo que ha de entenderse por indicios racionales de criminalidad, siendo el Auto de transformación el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario ( SSTS 3 de mayo de 1999 y las que en ella se citan), tiene declarado el Tribunal Constitucional -Autos 173 y 289/84- que para adoptar la decisión de procesar es suficiente con la existencia de datos fácticos que 'representando más que una posibilidad y menos que una certeza, supongan la probabilidad de la existencia del delito'.

En el presente caso, si bien Maite manifiesta que cuando se otorgó la escritura de venta desconocía que el poder había sido revocado, la versión de la denunciante Leonor en el sentido de que fue algo sabido por todos los asistentes a aquélla junta celebrada en julio de 2018 entre los que se encontraba Maite ha sido respaldada por el testigo Aureliano, hermano de la denunciante y tío de la denunciada, que declaró que después de la junta Leonor, Herminio, Maite, Demetrio -que es el padre de Maite- y él mismo fueron a tomar algo a un bar, suscitándose una discusión entre Herminio y Leonor en el curso de la cual esta le recordó a Herminio en presencia de los demás que el poder estaba revocado, añadiendo Aureliano que ello era algo sabido por toda la familia, incluida Maite.

Cierto es que en el acta de la junta no se hizo constar nada en tal sentido y que Leandro, asesor de Herminio que también asistió la junta, declaró que aunque la denunciante había amenazado a su padre con retirarle el poder no recuerda que se lo dijera en la junta. No obstante, nada de ello es incompatible con la versión de Aureliano, que declara que fue en ese local al que acudieron después de celebrada la junta cuando la denunciante lo dijo, lo que explicaría que no quedara refrendo en el acta, no mencionando Aureliano que Leandro les acompañara en ese momento. Aunque otros dos hermanos de Leonor, concretamente Demetrio y Carlos Jesús, niegan que la denunciante efectuara ese comentario tras la celebración de la junta, no cabe obviar en la valoración de tales declaraciones que Demetrio -que es el padre de Maite- mantiene una fuerte enemistad con Leonor, cual se deduce de la sola lectura de su declaración, enemistad hacia esta que Carlos Jesús admitió también profesar. Constatamos además que Demetrio y Carlos Jesús se contradicen entre sí al referirse a si tras la junta fueron a tomar algo con la denunciante, pues Demetrio declara que fueron él, Carlos Jesús y Maite, pero Carlos Jesús refiere que estaban en el bar Aureliano e Leonor a un lado, y al otro lado Herminio, Maite y el propio Carlos Jesús.

Ante esta pluralidad de declaraciones en uno y otro sentido, deberá ser en el acto del juicio donde tras escuchar a unos y otros bajo los principios que rigen dicho acto, el órgano de enjuiciamiento dilucide si esta hipótesis ha quedado acreditada más allá de toda duda razonable. En el momento procesal en que nos encontramos la declaración de la denunciante adicionada con el testimonio de Aureliano satisface el canon de suficiencia indiciaria que ahora se precisa. Hay además algunos aspectos que, siquiera tangencialmente, refuerzan el poder de convicción de la versión de la denunciante, dicho sea sin prejuzgar lo que en definitiva resulte. Pues, en efecto, aparte de que no resulta contrario a la lógica que Leonor una vez revocado el poder se lo hiciera saber por teléfono a su padre al día siguiente, existiendo entre los implicados esos vínculos familiares y mediando entre ellos un fuerte enfrentamiento por las cuestiones relativas a la explotación de la concesión no parece verosímil que constando hecha la revocación del poder en el mes de noviembre de 2017 se llegue a agosto de 2018 en que se otorga la escritura -un mes después de la junta de julio a la que asisten todos ellos- sin que Leonor se lo hubiera puesto de manifiesto. De igual modo, si en diciembre Leonor había enviado a Herminio aquél burofax al objeto de notificarle formalmente la revocación sin que este se hiciera cargo del mismo, exteriorizando con ello Leonor su interés en hacer valer tal revocación, lo extraño sería que con ocasión de esa reunión de los socios de la entidad que explotaba la concesión, estando presente Herminio y los demás, entre ellos Maite, Leonor no pusiera de relieve dicha revocación, tal y como ella refiere que hizo. Por ende, la circunstancia de que Maite se prestara a suscribir como compradora esta escritura que por un precio de 500 euros -que además no se paga según la denunciante- le convertía en propietaria de una concesión minera que en las actuaciones se valora en cifras millonarias es sugestiva de un consenso de Maite con Herminio que hace escasamente verosímil que si este ya fuera conocedor de la revocación del poder desde que se lo comunicara telefónicamente su hija, Maite no estuviera al corriente de ello incluso desde antes de reunión de julio. Declaró Aureliano que la revocación del poder era algo sabido por toda la familia y, ciertamente, por más que Carlos Jesús y Demetrio digan que lo desconocían, la hipótesis de que fuera de general conocimiento en el grupo familiar se presenta con altas cotas de verosimilitud.

Por lo demás, Leonor declaró que ni siquiera los 500 euros se pagaron, sin que Maite que afirma haber hecho tal pago a su abuelo haya ofrecido prueba al respecto. Y en lo que respecta a la cuestión relativa a la titularidad de la concesión, Leonor declara que la adquirió ella por importe de 500.000 pts en 1992, siendo indiscutido que desde entonces figura a su nombre. Si bien Demetrio declaró que la concesión la había adquirido una sociedad llamada MInerales del Norte fundada por Herminio, señalando tanto Demetrio como Carlos Jesús que la constancia de Leonor como titular era meramente formal porque su padre así lo decidió -según Demetrio por razones fiscales- ninguna actividad probatoria se ha articulado para tratar de poner de manifiesto esa versión, con lo cual, el hecho de que la concesión figure a nombre de la denunciante satisface con suficiencia el sustento indiciario que se requiere en esta fase del procedimiento para tenerla como propietaria. No pudiendo obviarse además que aparte de constar como tal titular de la concesión, la denunciante y su pareja habrían realizado sendas aportaciones a la sociedad por importes respectivos de 100.000 euros y 87.000 euros según se documentó con la denuncia.

SEGUNDO.- Llegados a este punto, existiendo indicios racionales de que Herminio y Maite al otorgar la escritura de venta habrían actuado a sabiendas de que aquél ya no tenía poder de Leonor para comparecer en su nombre, es lo cierto que el otorgamiento de la escritura en tales circunstancias no puede integrar un delito de estafa del artículo 248 CP, pues dicha infracción presupone la existencia de una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de lo que se deduce que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Engaño, error, acto de disposición y perjuicio, es la secuencia que debe nuclear todo delito de estafa del artículo 248 CP. Y en este caso, aunque a resultas del otorgamiento de la escritura de venta la denunciante habría resultado perjudicada porque se quedó sin la concesión, quien otorgó esa escritura de venta fue Herminio que, obviamente, no fue víctima de engaño alguno. El supuesto aquí planteado no se asemeja al que se suscitaba en el Auto de 18 de junio de 2010 de la Audiencia Provincial de Vizcaya que transcribe el recurrente, consistente en que el querellado valiéndose de un poder otorgado 11 años antes por su ex pareja para que le gestionara la adquisición de una vivienda, concertó un préstamo hipotecario sobre la vivienda en cuestión valiéndose de ese poder, secuencia fáctica que respondía al modelo de estafas 'triangulares' en la que se produce un engaño al empleado de la sucursal bancaria que es quien, como consecuencia de ello, realiza el acto de disposición patrimonial en perjuicio del titular de los fondos. Tampoco se asemeja al que se juzgó en la STS 7 de mayo de 2008 citada en dicho Auto, consistente en la utilización de un poder revocado para sacar dinero de la cuenta de la ex esposa y transferirlo a la propia, engañando al empleado del banco.

Descartada la subsunción de los hechos en la estafa ordinaria del artículo 248 CP, tampoco cabe apreciar una estafa del artículo 251.1 o del artículo 251.2 CP pues, siendo evidente la inaplicación al caso de esta última, la prevista en el artículo 251.1 responde a la estructura típica de la estafa ordinaria del artículo 248 CP en la que el engaño se instrumenta frente a la contraparte en la relación contractual, no siendo esta la tesis que se mantiene por la denunciante que parte de que Maite actuó de consuno con Herminio, debiendo tenerse en cuenta además que, como recuerda la SAP Murcia de 16 de diciembre de 2009, esta modalidad defraudatoria requiere no sólo que el agente se atribuya falsamente una facultad de disposición de la que carece, sino que se dé cualquiera de estas dos opciones: que dicha facultad no la haya tenido nunca o la haya ejercitado con anterioridad, lo que no sería el caso en que hasta la revocación del poder Herminio estaba facultado para disponer del bien en nombre de la denunciante (la facultad de disposición es un concepto de derecho civil, que ostentará quien sea propietario del bien de que se trate y, también, aquél a quien él propietario haya autorizado para actuar por él a través de un apoderamiento).

Sentado cuanto antecede, el otorgamiento de la escritura de venta por quienes son sabedores de que quien dice comparecer en representación de la 'vendedora' no tiene poder de esta, fijándose un precio para la concesión meramente simbólico -500 euros cuando se habla de valoraciones millonarias- que además no se paga, manifestando la 'compradora' que desconocer las razones por la que la contraparte -que es su abuelo- ha decidido poner dicha concesión 'a nombre de la declarante', se presenta indiciariamente como un intento de dar cobertura formal a lo que en realidad sería el expolio de dicha concesión a su legítima propietaria, lo que nos situa ante la modalidad de estafa impropia del artículo 251.3 CP consistente en el otorgamiento de un contrato simulado en perjuicio de tercero. Tiene señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de octubre de 1997 que esta figura jurídica es una forma de estafa distinta de la estafa propia en la que no es aplicable la dinámica típica de esta última consistente en la existencia de engaño causante de error que lleva al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición, siendo característico de la forma delictiva del artículo 251.3 la realización de un contrato con una expresión de voluntad aparente distinta de la real o de la voluntad contractual inexistente, realizada en forma colusiva entre los que aparecen como contratantes, en perjuicio de un tercero que, ajeno a tal convención fraudulenta no sufre engaño ni realiza erróneamente influenciado acto de disposición patrimonial alguno.

Este delito del artículo 251.3 CP requiere, en primer lugar, en cuanto al tipo objetivo, que se otorgue un contrato simulado, es decir, que se finja un contrato que no existe en la realidad, extendiendo un documento público o privado a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna -simulación absoluta-, o con ocultación del contrato verdadero - simulación relativa- siendo preciso además que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes, resultado, pues, consistente en un perjuicio evaluable económicamente, de acuerdo con la naturaleza patrimonial que siempre tienen las figuras de estafa; y en cuanto al tipo subjetivo exige el dolo, conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo, señalando a este respecto las SSTS 18 de febrero de 1991 y 6 de marzo de 2002 que dicho tipo penal en orden al dolo requiere que el agente tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada de la que debe derivarse con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar perjuicio patrimonial.

Tales elementos objetivos y subjetivos concurrirían en aquélla hipótesis que resulta indiciariamente de lo actuado, que supone que Herminio se habría concertado con su nieta para privar a Leonor de la concesión minera de la que esta era propietaria, otorgando con ese designio una escritura en la que fingen una venta que en realidad no es tal, sino una forma de dar cobertura jurídica al expolio: quien actua en representación de la parte vendedora carece de capacidad para ello porque se le ha revocado el poder que hace valer siendo los otorgantes conscientes de ello, quien comparece como compradora dice entre otras cosas 'que desconoce por qué su abuelo quiso que la concesión se pusiera a nombre de la declarante aunque no participaba en ninguna actividad', y como precio se señala una cantidad irrisoria, simbólica, que además no se paga, no pudiendo pasarle desapercibido a Maite el evidente perjuicio que suponía una operación así para Leonor (por ende, Maite acababa de asistir a la reunión de socios de la entidad arrendataria de la concesión), dicho sea todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar de la prueba a practicar en el juicio oral.

TERCERO.- La Sala ha valorado además la posible subsunción de la hipótesis fáctica en un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP o incluso un delito de administración desleal del artículo 252 CP en la redacción que a tales preceptos ha dado la LO 1/2015, apreciando dificultades para tales opciones derivadas del principio de legalidad.

Comenzando por esta última infracción, en ella se sanciona la conducta de aquéllos que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado, no siendo preciso para la existencia del delito que la acción se proyecte sobre el patrimonio íntegro de un tercero, pudiendo ir referida a una parte o un conjunto de activos del mismo. El Ministerio Fiscal descartó que la investigada pudiera ser incriminada por esta infracción porque no era administradora del patrimonio de la denunciante. No obstante, aun cuando este es un delito especial del que solo puede ser autor quien ostente la capacidad para administrar el patrimonio ajeno de forma efectiva, se admite la participación del extraneus que obre de consuno con aquél. El problema es que si el hecho que se pretende subsumir en esta infracción aconteció nueve meses después de que la denunciante hubiera revocado el poder a Herminio, difícilmente puede decirse que el otorgamiento de la escritura de venta se realizó por quien tenía conferidas facultades de administración, como exige el tipo penal. No se trataría de que Herminio se hubiera extralimitado en el ejercicio de dichas facultades, ya fuera como exceso intensivo (por ejercitarlas dentro de sus límites aunque indebidamente ejercidas), ya como exceso extensivo (por actuar desbordando tales facultades) sino que la actuación provendría de quien, al momento de llevarla a efecto, ya no ostentaba facultad alguna de administración al haberle sido revocado el poder.

Tal objeción no concurriría, prima facie, desde la perspectiva del delito de apropiación indebida del artículo 253 CP. Pero sí surgirían otras. Ante todo ha de recordarse que conforme a la actual redacción del artículo 253 CP el objeto material de este delito queda circunscrito al 'dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble', siendo cuando menos opinable que una concesión minera pueda considerarse una cosa mueble, resultando interesante a este respecto el análisis de la cuestión que efectúa la Resolución de la Dirección General de Tributos de 7 de febrero de 2017 con fundamento en las disposiciones del Código Civil, señalando que 'Una concesión administrativa minera se ajusta plenamente al supuesto de bienes inmuebles recogido en el número 10 del artículo 334 del Código Civil -denominados por la doctrina bienes inmuebles por analogía- que incluye a las concesiones administrativas de obras públicas y a los derechos reales sobre bienes inmuebles (las concesiones administrativas según la doctrina científica más autorizada -por ejemplo Castán- son derechos reales administrativos, y en este caso, la concesión administrativa, esto es, la explotación, recae en una mina, que es un bien inmueble)'. Además, dicho artículo 253 en la actual redacción ha suprimido la 'administración' entre los títulos que pueden motivar la comisión de esta infracción. Y como corolario, estando ya revocado el poder al momento de otorgar la escritura, no estaríamos ante la actuación de quien transmuta un título posesorio conferido por el propietario y que está legítimamente en vigor, en apropiación ilegítima.

En cualquier caso, y con esto concluimos, una vez que a efectos de ordenar el cauce procedimental a seguir de entre las opciones que brinda el artículo 779.1 LECrim la Sala individualiza una justificación indiciaria de la posible existencia de un delito de estafa del artículo 251.3 CP no es misión nuestra -tampoco del Juzgado de Instrucción- ir más allá en la calificación jurídica de los hechos, no siendo tal subsunción requisito del Auto del artículo 779.1.4ª LECrim que tan solo exige la identificación de los hechos punibles y de la persona a quien se atribuyen. Con lo cual, las consideraciones expuestas no excluyen la posibilidad de que alguna de las acusaciones someta al órgano de enjuiciamiento otras calificaciones jurídico penales de dicho soporte fáctico que vayan más allá de la que hemos enunciado.

CUARTO.- Por lo expuesto, procede con estimación del recurso acordar la continuación del procedimiento en la forma interesada por la apelante, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala DISPONE: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonor contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo de 13 de febrero de 2020 dictado en las diligencias previas 46/2019 de las que dimana el presente Rollo de Sala, el cual se deja sin efecto, acordando en su lugar la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado conforme al artículo 779.1.4ª LECrim contra la investigada Maite, por los hechos punibles que se han sintetizado en el segundo párrafo del razonamiento jurídico primero de esta resolución, sobre los que al formularse escrito de acusación podrán introducirse las variaciones de detalle que se tenga a bien, según resulten de lo actuado en la instrucción, siempre que no alteren lo que constituye la esencia de tal secuencia fáctica. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Llévese testimonio al Rollo de Sala y remítase certificación al Juzgado de origen, junto con los autos originales.

Así por este Auto, contra el que no cabe interponer ulterior recurso, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados en el encabezamiento.