Auto Penal Nº 428/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 390/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

GARCIA GUTIERREZ, 1

Tfno:917096607/917096802

Fax:917096609/10

N.I.G.: 28079 27 2 2018 0000594

APELACION CONTRA AUTOS 0000390 /2022

O.Judicial Origen:JDO. CENTRAL INSTRUCCION N. 4 de MADRID

Procedimiento: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000018 /2018

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña Carmen Paloma González Pastor

D. Juan Francisco Martel Rivero

D. Fermin Javier Echarri Casi

AUTO: 00428/2022< !--[if supportFields]>

En la Villa de Madrid, a trece de julio de dos mil veintidós

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de junio de 2022 el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, en las diligencias al margen reseñadas, dictó auto por el que acordaba: Librar Comisión Rogatoria Internacional a las autoridades judiciales competentes de Liechtenstein a fin de solicitar la transmisión del procedimiento penal seguido ante el Tribunal de Primera Instancia del Principado de Vaduz, abierto frente a la ciudadana española Remediospor la sospecha de un delito de blanqueo de capitales, de conformidad con el artículo 165.1, 2, y 3 del Código Penal del Principado de Liechtestein (número de expediente NUM000 y número de referencia NUM001) con la finalidad de que los tribunales españoles asuman la jurisdicción del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 23 LOPJ, y ello a los efectos de la incorporación del mismo al las Diligencias Previas 18/2018, que se siguen en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, siendo el objeto de la solicitud evitar un posible conflicto de jurisdicción por infracción del principio general de derecho internacional de 'ne bis in idem' al amparo de los Tratados Internacionales aplicables.

SEGUNDO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de Doña Remedios, mediante escrito de fecha 29 de junio de 2022, formuló recurso de apelación directo contra la citada resolución por entenderla no ajustada a derecho y perjudicial para los intereses de su representada, interesando se deje sin efecto la citada Comisión Rogatoria Internacional librada, interesando la transmisión del procedimiento.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 4 de julio de 2022, se opuso al citado recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Remitido testimonio del procedimiento, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, acordando mediante Diligencia de Ordenación la formación del presente Rollo de Apelación al margen reseñado, designando Magistrado-Ponente a D. Fermín Javier Echarri Casi, procediéndose al señalamiento de la deliberación y fallo lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el recurrente, en primer lugar, que el Juzgado no ha cursado la petición de información conforme a lo establecido en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial, adoleciendo la misma de defectos formales, al no colmar las previsiones del artículo 14 del citado Convenio, requiriendo las autoridades judiciales de Liechtenstein una ampliación de dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses, bajo apercibimiento de que la misma no sería atendida, extremo que no fue subsanado por el Jugado Instructor, el cual no ha interesado la petición de información de 23 de noviembre de 2021 conforme al Convenio Europeo de Asistencia Judicial ,tal y como fue requerido por las autoridades judiciales de Liechtenstein, desconociendo el Instructor de la causa del estado en que se encuentra el procedimiento seguido frente a la Sra. Remedios ante el Tribunal Regional del Principado, solicitando se deje sin efecto la transmisión del procedimiento interesada por ser prematura, ya que habrán de determinarse definitivamente los hechos y personas objeto de enjuiciamiento en una y otra jurisdicción. En segundo lugar, las autoridades judiciales de Liechtenstein son las competentes para asumir la investigación de los hechos, con cita de la STS 710/2021, de 20 de septiembre, y del artículo 32.5 de la Ley 16/2015. No es cierto que la jurisdicción española se encuentre en mejor disposición para el conocimiento de los hechos, por los motivos que expone, entre los que destaca que el procedimiento de Liechtenstein se dirige no sólo contra la Sra. Remedios, sino contra la mercantil 'Walpart Trust' sociedad radicada en Liechtenstein; la mayor parte de la infracción penal o su parte más sustancia, se ha cometido en dicho territorio; es sen dicho territorio donde es más probable que se obtengan las pruebas; es el lugar donde se encuentran los productos o efectos del delito y la jurisdicción a instancia de la cual han sido asegurados para el proceso penal; ambas investigaciones se encuentran en fase de instrucción, habiéndose practicado más diligencias de instrucción en Liechtenstein. En ambas jurisdicciones, se encuentra tipificada y penada la comisión del delito de blanqueo de capitales. En tercer lugar, subsidiariamente al conflicto de jurisdicción suscitado, no existen indicios que acrediten que los fondos que se encuentran embargados el Liechtenstein y de los que es titular la Sra. Remedios, tengan un origen ilícito.

SEGUNDO.-En primer lugar, comenzando por esto último, no es esta la resolución más adecuada para examinar la concurrencia o no de indicios, acerca del origen lícito o lícito de los fondos, máxime cuando aún se encuentra abierta la fase de investigación, cuestión de fondo ésta ajena al contenido de la presente, por lo que dicha pretensión articulada con carácter subsidiario debe ser rechazada de plano.

TERCERO.-Es cierto, como exponen tanto la recurrente, como el Ministerio Fiscal, que la inicial petición de información interesada por las autoridades judiciales españolas, fue denegad9a por motivos formales, siendo así que tras ello, y a petición del Ministerio Fiscal, se interesó la transmisión del procedimiento por las autoridades judiciales de Liechtenstein, con la finalidad de salvaguardar al máximo el principio 'non bis in idem', facilitando a tal efecto información completa del procedimiento español.

Alega, asimismo la recurrente que son las autoridades judiciales de Lietchestein, sobre la base del artículo 32.5 de la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto de miembro nacional de España en Eurojust. Dicho precepto, dispone que: 'Para la resolución del conflicto de jurisdicción el juez o tribunal tendrá en cuenta los siguientes criterios: a) Residencia habitual y nacionalidad del imputado. b) Lugar en el que se ha cometido la mayor parte de la infracción penal o su parte más sustancial. c) Jurisdicción conforme a cuyas reglas se han obtenido las pruebas o lugar donde es más probable que éstas se obtengan. d) Interés de la víctima. e) Lugar donde se encuentren los productos o efectos del delito y jurisdicción a instancia de la cual han sido asegurados para el proceso penal. f) Fase en la que se encuentran los procesos penales sustanciados en cada Estado miembro. g) Tipificación de la conducta delictiva y pena con la que ésta viene castigada en la legislación penal de los distintos Estados miembros implicados en el conflicto de jurisdicción.

Como ya decía el auto nº 119/2019, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 6 de marzo (Caso 'Volkswagen, A.G.') en ese caso, la decisión de la transmisión del procedimiento por parte de las autoridades judiciales españolas a la Fiscalía alemana, se basaba en aras a evitar un 'non bis in idem', y sobre la base de un mejor posicionamiento en el que se encontraba la Fiscalía alemana, que se concretaba en el criterio de residencia habitual y nacionalidad de la entidad imputada, en el lugar en que se ha cometido la parte más sustancial de la infracción penal, y el lugar donde se han obtenido la mayor parte de las pruebas, así como el estado de la causa, que si bien en ambos casos, se encontraba en fase de instrucción, como el que ahora nos ocupa, sin embargo, en aquella, ya se habían impuesto algunas sanciones pecuniarias administrativas por la Fiscalía de Braunschweig al amparo de los artículos 2.2º y 130.1 OWiG (Ley Alemana de Contravenciones); mientras que en España, no se había podido determinar indicio alguno de responsabilidad en las empresas filiales radicadas en nuestro país, ni de personas físicas, empleados o directivos de las mismas, por lo que el resultado previsible, sería el dictado de un auto de sobreseimiento. Precisamente, los recursos de casación formulados contra dichas resoluciones, fueron desestimados por la STS 710/2021, de 20 de septiembre, citada por la recurrente.

En este sentido, de los intercambios de información producidos en la presente causa, consta que en el territorio de Liechtenstein se sigue un procedimiento penal contra Doña Remedios por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales contra la misma. Tanto en aquel procedimiento, como el actual, la recurrente esgrime la legalidad del origen de los fondos. Se trata de los mismos hechos, y los mismos sujetos a efectos de las identidades requeridas para la aplicación del 'non bis in idem', con independencia de que la causa en dicho Principado, se siga igualmente contra la sociedad 'Walpart Trust', con sede en Vaduz. Siendo así que como recuerda dicha resolución el factor determinante en la aplicación del principio 'ne bis in ídem', como afirmó el TJUE en la sentencia de 9 de marzo de 2006, (caso Van Esbroek C-436/04), 'el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendidos como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas' (...)Y en este caso, esa identidad resulta indiscutible.

El sistema comunitario en materia de cooperación, sigue diciendo la citada resolución, 'asienta sus bases jurídicas en el principio de confianza mutua entre los estados contratantes. A razón de ello, afirmó el Tribunal de Justicia en el apartado 32 de la sentencia Gözütok y Brügge, de 11 de febrero de 2003 (C-187/01 y C-385/01 ), que ni las disposiciones del título VI del Tratado de la Unión Europea, relativo a la cooperación policial y judicial en materia penal, entre las que se encuentran los artículos 34 y 31 que integran la base jurídica de los artículos 54 a 58 del CAAS, ni las del Acuerdo de Schengen o del propio CAAS supeditan la aplicación del artículo 54 de esta último al requisito de que se armonicen o, cuando menos, se aproximen las legislaciones penales de los Estados miembros. Y añadió en el apartado siguiente, que el principio 'ne bis in ídem' consagrado en este último artículo implica necesariamente que exista una confianza mutua de los Estados contratantes en sus respectivos sistemas de justicia penal y que cada uno de los referidos Estados acepte la aplicación del Derecho penal vigente en los demás Estados contratantes, aun cuando la aplicación de su propio Derecho nacional conduzca a una solución diferente (...)'.

CUARTO.-El artículo 32 de la Ley 16/2015, de 7 de julio, regula el procedimiento a seguir, una vez que se ha constatado la tramitación paralela de dos procedimientos por los mismos hechos, sin que por el momento, se haya producido vulneración alguna del citado procedimiento, ya que deberá estarse a lo allí expuesto, caso de que no se alcance consenso acerca de quien es la autoridad judicial competente para el conocimiento de los hechos.

La Ley 16/2015, de 7 de julio, nos dice la STS 710/2021, de 20 de septiembre, 'incorporó al ordenamiento jurídico español las previsiones contenidas en la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, y adapta al ordenamiento jurídico la Decisión 2009/426/JAI, de 16 de diciembre de 2008, que reforzó Eurojust y modificó la Decisión 2002/187/JAI que lo había creado.

Esta última, la decisión del Consejo de 28 de febrero de 2002 por la que se creó Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, en línea con el artículo 85 de Tratado, atribuyó a esta unidad el impulso de la coordinación de las investigaciones judiciales que afectasen a dos o más Estados; la misión de facilitar la ejecución de las solicitudes de cooperación o extradiciones que se soliciten; así como prestar apoyo a las autoridades judiciales competentes en la búsqueda de una mayor eficacia en sus actuaciones y específicamente se refiere a la misión de favorecer la resolución de conflictos de jurisdicción, en los términos que le atribuyó el artículo 85 del Tratado. Una labor de mediación que la ulterior Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, potenció, en cuanto que estableció una obligación de consulta y comunicación entre los Estados miembros con investigaciones paralelas, con el objetivo de adoptar consensos que evitaran los efectos adversos de una doble investigación, incluida la posibilidad de concentrar el procedimiento en un solo Estado. Como investigaciones paralelas deben entenderse, según el artículo 3 de la Decisión Marco 'los procesos penales, incluidas la fase previa al juicio y la del juicio, que se están tramitando en dos o más Estados miembros por los mismos hechos que impliquen a la misma persona'. Tras esa fase de consultas, de no haberse alcanzado el acuerdo entre las autoridades implicadas, la Decisión apuntaba como una de las posibilidades no vinculantes, la de acudir a Eurojust.

Y ese es el modelo que reproduce la Ley 15/2016, al establecer un sistema de consultas o contacto entre autoridades de los distintos Estados, que deben instar las autoridades españolas cuando alberguen la sospecha de un posible conflicto de jurisdicción. En concreto el artículo 30 establece los presupuestos y requisitos de la solicitud de contacto con las autoridades de otro Estado, que debe cursar el órgano judicial que conozca de la instrucción o del enjuiciamiento de un proceso penal en España, o el Ministerio Fiscal si se trata de diligencias de investigación sustanciadas en la Fiscalía, cuando aprecien indicios suficientes de que en otro Estado miembro, se está tramitando un proceso penal, ya sea en fase de instrucción o de enjuiciamiento, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos. Solo si a través de ese inicial contacto no se alcanza el consenso, podrá, en su caso, trasladar el asunto a Eurojust si se tratara de materia incluida en el ámbito de sus competencias, incluso, si no hubiera acuerdo, solicitar al miembro nacional español que inste un dictamen escrito no vinculante del Colegio de Eurojust ( artículo 32.2)'. Y sigue diciendo: 'En cualquier caso, lo que resulta obvio es que, se opte por el contacto que prevén expresamente los artículos 30 de la Ley 16/15, y el artículo 8 de la decisión Marco o por otro, lo relevante es que se haya producido un contacto entre las autoridades de ambos Estados. Y que este haya propiciado el intercambio de cumplida información respecto a lo que constituye en cada caso el objeto del proceso, y su estado, como elementos de ineludible conocimiento de cara a ponderar, de un lado, el riesgo que su tramitación separada implica para el principio 'ne bis in ídem' en los términos que hemos acotado, y de otro, cual es la autoridad que se encuentra en mejores condiciones para asumir la instrucción y enjuiciamiento de la causa.

Desde este punto de vista, nos resta por examinar, con independencia de que el Principado de Liechtenstein, no sea miembro de Eurojust, debemos rechazar, tal y como hace el Ministerio Fiscal, en su recurso, esos supuestos datos o circunstancias, que acreditarían que las autoridades judiciales de aquel país, se encuentran en mejor disposición para conocer de los hechos que las autoridades judiciales españolas.

Así, no cabe duda de que la investigada, ahora recurrente, es nacional española, y residente habitual en España, y carece de vinculación alguna con el mismo, más allá de que los fondos se encuentren depositados en sociedades de dicho país. La participación de la entidad 'Walpart Trust' es meramente instrumental, ya que la beneficiaria última es la propia investigada, sin perjuicio de otras personas jurídicas intervinientes con anterioridad.

El lugar donde se ha cometido la mayor parte de los hechos con relevancia penal, o la más sustancial, ha sido España, ya que es aquí donde se ha cometido el delito precedente, antecedente necesario para la comisión del delito de blanqueo de capitales, como el que nos ocupa, en lo que al origen de los capitales respecta. Es en España, donde se ha producido el incremento de capital con origen ilícito, con independencia del afloramiento del mismo.

Las pruebas, al margen de lo expuesto por la recurrente, al margen de la localización del dinero en Liechtenstein, es en España, donde se han localizado los indicios del delito precedente; de la insuficiencia económica de la investigada para generar tal patrimonio, a través de los informes de la AEAT; su dependencia de empresas propias en España; el uso final e introducción del patrimonio en España; el descubrimiento que, conforme a la información bancaria de Liechtenstein, tampoco allí, se ha podido determinar el origen de los fondos.

Es en España, donde se han practicado numerosas diligencias de investigación, como entradas y registros, declaraciones, emisión de informes periciales de inteligencia financiera, motivo, por el que se ha solicitado la transmisión del procedimiento.

Los fondos han sido localizados en Liechtenstein, y allí se encuentran embargados, y es por ello que puede llegar a producirse un posible conflicto de jurisdicciones.

Además, a juicio del Ministerio Fiscal, la fase de investigación en España, se encuentra prácticamente concluida, sin que la citada investigada haya interesado la practicas de nuevas diligencias de investigación, de ahí que aquél haya interesado la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado.

Por ello, no parece que concurran los requisitos, que el artículo 32.5 de la Ley 15/2016, de 7 de julio, exige para ceder la jurisdicción a las autoridades judiciales de Liechtenstein, sin perjuicio de la decisión por las autoridades competentes al efecto, caso de producirse el conflicto de jurisdicción, tal y como se desprende de los requisitos analizados. Criterios, que la ya citada STS 710/2021, de 20 de septiembre, indica que: 'deben complementarse con los contenidos en otros instrumentos internacionales (...). Entre otros, la Decisión Marco 2008/84 I/JAI sobre lucha contra la delincuencia organizada ( artículo 7.2); la Decisión Marco 2009/948/JAI sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales (Exposición de Motivos), o el conocido como Libro Verde de la Comisión sobre conflictos de jurisdicción y el principio non bis in ídem en los procedimientos penales, cuyo objetivo fue -en palabras del propio documento- abrir un amplio proceso de consulta con las partes interesadas en los conflictos de jurisdicción en materia penal, proceso en el que también se trataría del principio 'non bis in ídem', detectando problemas y apuntando soluciones de importante calado desde el punto de vista de 'lege ferenda'; señalando a continuación los criterios recogidos en el artículo 32.5 Ley 15/2016, como antes hemos referido; siendo así que los expuestos por la recurrente, no resultan suficientes a los efectos de considerar en mejor posicionamiento a la jurisdicción española, sin perjuicio de ulterior resolución en su caso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda: Desestimarel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de Doña Remedios, mediante escrito de fecha 29 de junio de 2022, contra la resolución del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional de fecha 22 de junio de 2022, que acordaba librar Comisión Rogatoria Internacional a las autoridades judiciales competentes de Liechtenstein a fin de solicitar la transmisión del procedimiento penal seguido ante el Tribunal de Primera Instancia del Principado de Vaduz, abierto frente a la citada ciudadana española; y en su consecuencia, se confirma íntegramente la citada resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal, al recurrente y a su representación procesal, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la misma es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados al margen reseñados.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.