Auto Penal Nº 428/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 6158/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 428/2022

Fecha del auto: 07/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 6158/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CVC/JPSM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 6158/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 428/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 7 de abril de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª, se dictó la Sentencia de 10 de marzo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 21/2020, dimanante de las Diligencias Previas 557/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, cuyo fallo dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a Dolores como autora responsable de un delito continuado de estafa delito ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de nueves meses de extensión a razón de una cuota diaria de 10 euros (2.700 euros), con la aplicación subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP, y al pago de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Dolores como responsable civil al pago 77.287 euros, debiendo abonar dicha cantidad a Pelayo, tutor y hermano de Remigio beneficiario de la indemnización; dicha cantidad devengará los intereses contemplados en el artículo 576 de la LEC'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Dolores, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Consolación González Prada, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por el que se dictó Sentencia de 16 de julio de 2021 en el Recurso de Apelación número 37/2021, cuyo fallo disponía la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Dolores, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Luis de Argüelles González, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) 'Por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, toda vez que la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional e indebidamente excluyente del análisis de plurales elementos exculpatorios, sin que el razonamiento de la convicción obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo (sic)'.

(ii) 'Por haberse aplicado indebida y erróneamente los artículos 250.1 apartado cuarto, el apartado 1 del artículo 74 y por inaplicación del artículo 268.1, todos ellos del Código Penal (sic)'.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Ángel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La recurrente alega, como primer motivo, 'vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, toda vez que la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional e indebidamente excluyente del análisis de plurales elementos exculpatorios, sin que el razonamiento de la convicción obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo (sic)'.

La recurrente alega que no tenía conocimiento de que el perjudicado tuviese alguna afectación mental. Así, argumenta que desde su reconocimiento de minusvalía del 65%, que tuvo lugar en 1988, hasta el dictado de la sentencia de 2 julio de 2019, en la que se le incapacita judicialmente, Remigio ha sido jurídicamente independiente durante más de treinta años. Asimismo, añade que Remigio trabaja en una empresa de cableado, con un sueldo de 600 euros aproximadamente; y que, en el mismo relato de hechos probados, se hace constar que Remigio lleva una vida independiente, en el sentido de manejar su casa, asearse, conducir su coche, llevarlo a la ITV, y salir a tomar algo.

Agrega que el perjudicado sencillamente era callado y retraído, y que mantenía escasa relación con sus hermanos, quienes no supervisaban de ningún modo las actuaciones de Remigio en su vida cotidiana.

Por otra parte, la recurrente sostiene que la relación sentimental que mantuvo con Remigio fue auténtica. En este sentido, la recurrente expone que, si bien ella acudía en ocasiones al banco con Remigio, también se llegaron a abrir una cuenta conjunta en la entidad Liberbank a la que se traspasaba dinero de otra cuenta bancaria, sin que ello obedeciese ni a la mecánica de un plan preconcebido ni a ningún otro fin, sino que era una cosa más de su vida como pareja. Es más, la apertura de la mencionada cuenta a nombre de ambos ni tan siquiera fue idea suya, sino que fue Remigio quien lo sugirió.

La recurrente también alega que el hecho de que Remigio le mantuviese económicamente no resta credibilidad a su relación, ya que, si bien Remigio colaboraba materialmente en la relación, ella contribuía a la misma con su cariño, compañía, e intimidad.

Por último, la recurrente explica que su relación sentimental con Remigio continuó aun con posterioridad a la interposición de la denuncia (marzo de 2019) y a la incapacitación de Remigio (julio de 2019). De hecho, acudieron juntos a la verbena de Caldones en verano de ese mismo año y pasaron un fin de semana juntos en DIRECCION001 en noviembre.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Remigio tiene reconocida una minusvalía que le supone una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 65% con carácter definitivo.

Remigio sabe leer y escribir, aunque las operaciones aritméticas le sobrepasan, sabiendo, de forma aproximada, el precio de los objetos más cotidianos, pero presentando marcada incapacidad para operaciones matemáticas más complejas o cifras de dinero elevadas.

Remigio es una persona claramente manipulable e influenciable. Cualquier persona que trabara una conversación fluida y no puntual con Remigio se percataría de esa capacidad de obrar especial mermada.

Remigio ha vivido siempre con sus padres, siendo su madre la que le ha gestionado todos sus asuntos, incurriendo en escasísimos gastos mientras esta vivió; fue a la muerte de su madre en 2016 cuando se quedó viviendo solo, iniciándose a partir de entonces el contacto constante entre él y Dolores.

Dolores, percatándose de la minusvalía intelectiva de Remigio, decidió aprovecharla a su favor para lucrarse, haciéndole creer a Remigio que eran pareja y que, como pareja, podían hacer cosas que las parejas hacían, tal y como hacer la compra, ir juntos a tomar el vermú o de sidras, tener una cuenta corriente común, manejar dinero en común, prestarse ayuda, poner en marcha proyectos y/o negocios en común.

A la fecha de 11 de enero de 2016 la cuenta nº NUM000 de Liberbank titularidad exclusiva de Remigio, siendo el propietario del dinero, presentaba un saldo de 88.712,59 euros y a la fecha de 11 de febrero de 2019 presentaba un saldo de 45,88 euros.

Urdida y puesta en marcha la mecánica ya referida, Dolores tomó por costumbre acudir con Remigio al banco para, ya en ventanilla o a través de cajero automático, extraer dinero para gastos de ella.

Dolores manipuló también a Remigio para crear otra cuenta bancaria, también de Liberbank nº NUM001, pero titularidad de los dos, que se nutría solo de los traspasos remitidos desde la cuenta nº NUM000.

En la cuenta nº NUM000 de Liberbank se han efectuado una serie de extracciones en cajeros automáticos de DIRECCION001, reintegros y traspasos, que se detallan tanto en la sentencia de la Audiencia Provincial como del Tribunal Superior de Justicia. Dichos movimientos abarcan desde el 15 de enero de 2016, hasta el 11 de febrero de 2019.

Ninguna de estas disposiciones por sí sola alcanza la cifra de cincuenta mil euros, siendo el total extraído desde octubre de 2017, mes a partir del cual las operaciones se incrementan de modo constante por la intervención en su interés crematístico de Dolores, hasta el 11 de febrero de 2019, de 96.620 euros, oscilando las cantidades extraídas de dinero de esa cuenta desde enero de 2016 hasta septiembre de 2017 sobre los 880 euros mensuales.

La cuenta de Liberbank nº NUM001 quedó en saldo negativo el 30 de enero de 2019, habiendo dispuesto del dinero de dicha cuenta para sí misma Dolores mediante reintegros, transferencias y pagos desplegando igual mecánica que con la anterior cuenta.

La sangría económica a la que Dolores estaba sometiendo a Remigio se descubrió gracias a la intervención de la empleada de Caja Rural, oficina PASEO000 nº NUM003 de DIRECCION001, Camino, quien, ante las actuaciones ejecutadas a partir de 14 de febrero de 2019 hasta el 8 de marzo de 2019, que le parecieron extrañas, con la cuenta bancaria nº NUM002, de la que era titular exclusivo Remigio, y percatándose de la fragilidad intelectiva de este, y con acuerdo de un compañero, optó por bloquear dicha cuenta hasta localizar a un familiar de Remigio, logrando contactar con su hermano Pelayo el 11 de marzo de 2019.

Remigio lleva una vida independiente en el sentido de manejar su casa, asearse, conducir su coche, llevarlo a la ITV, y salir a tomar algo por DIRECCION000 o DIRECCION001.

Dolores es paciente conocida de DIRECCION003 Salud Mental de DIRECCION002 desde 1999, reseñada en la historia clínica como 'policonsumidora de drogas, se inició en el consumo y pastillas a los 13 años. A los 14 años empezó a consumir heroína y cocaína. Trastornos conductuales desde los 12 años, llegando a estar en centros de menores. Múltiples tratamientos de desintoxicación en hospital y ambulatorios. En la Unidad de Tratamiento de Toxicomanías, tras recaída en el consumo de opiáceos inició nuevamente Programa de Mantenimiento con Metadona. Acude actualmente a UTT una vez a la semana y a las consultas de seguimiento. Diagnóstica: dependencia a opiáceos, consumo perjudicial de cocaína, consumo perjudicial de otras drogas (cannabis, anfetaminas...), consumo perjudicial de alcohol, T. inestabilidad emocional de la personalidad'.

El factumfinaliza con la afirmación de que 'a la recurrente le constan antecedentes penales no computables para esta causa, así a fecha de 24 de junio de 2019: condena en firme en la fecha de 25 de noviembre de 1999 por delito de acusación o denuncia falsa; condena en firme en la fecha de 14 de junio de 2010 por delito de robo con fuerza en las cosas; condena en firme en la fecha de 5 de abril de 2013 por el delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente'.

D) Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que no es creíble, tal y como pretende la recurrente, que no se percatara de la capacidad especial de Remigio, que lo hace muy vulnerable y blanco fácil de artimañas dañinas para su persona y bienes. Según el Tribunal Superior de Justicia, que confirma al órgano de instancia, es apreciable por cualquiera esa fragilidad, extremo que ha sido ratificado por la forense interviniente y que, además, se desprende del informe de capacidad e internamiento obrante en los autos, máxime en el contexto de una relación larga e intensa como afirma haber mantenido la recurrente. Además, Remigio se encontró sin el cuidado y vigilancia de su madre, quien era la que velaba por sus intereses y que probablemente evitó mientras vivió sucesos como el que ahora se valora.

En relación a la realidad de la relación de pareja que la recurrente y Remigio mantenían, el Tribunal Superior de Justicia expone que no cuestiona que Remigio piense que él y la acusada fueron pareja, como tampoco duda de que Remigio se comportara como una auténtica pareja extremadamente generosa para con la acusada, dada su marcada ingenuidad. Lo que no se corresponde con la realidad de las cosas es que la recurrente actuara para con Remigio como una pareja de buena fe.

En este sentido, el órgano de apelación esgrime que Remigio hacía muchas cosas por la acusada e incluso por la hija y amigas de la misma, pero no se sabe qué hacía la recurrente por Remigio. Así, este le daba dinero a la recurrente para sus gastos, y lo hacía voluntariamente, porque se creía pareja de la acusada, aunque sin comprender, por esa capacidad especial que presenta, las magnitudes que en realidad manejaba y entregaba a Dolores. Así, esta ha reconocido que Remigio le pagaba renta, luz, compra, y se iban juntos casi todos los días a tomar algo, y todo a costa de Remigio, ya que ella también admite que no contaba con ingresos suficientes para ella y su hija.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que, aparte de que la acusada no facilitaba ni ayudaba en nada a Remigio, se dedicó durante el tiempo que mantuvieron esa especial relación a esquilmar los ahorros de este, mediante actos que, como eran pareja (o eso fue lo que la recurrente le hizo creer a Remigio), se hacían pasar por normales para una persona de capacidad intelectiva de Remigio.

Así, desarrolla el Tribunal Superior de Justicia, era normal para Remigio dar dinero a Dolores para ayudarla, aunque él realmente no distinguiera si le daba cincuenta euros o seiscientos o si los daba un día o todos los días. Él, simplemente, se dejaba llevar por la recurrente, a la que creía su pareja porque ella así se lo hizo creer, cosa no difícil dado lo manipulable que es Remigio.

En ese contexto, añade el Tribunal Superior de Justicia, crearon una nueva cuenta corriente en la entidad Liberbank, nº NUM001, de la que eran titulares los dos, aunque el dinero del que tal cuenta se nutría era exclusivamente el proveniente de la cuenta de Liberbank nº NUM000, de titularidad exclusiva de Remigio, facilitando así, más si cabe, la actividad depredadora de la recurrente contra Remigio.

El Tribunal Superior de Justicia resalta que, a través de un análisis de los movimientos en la cuenta bancaria terminada en NUM000, se puede apreciar la mecánica defraudatoria de Dolores. Así, las extracciones de dicha cuenta se incrementan en enorme medida, aproximadamente, cuando Dolores y Remigio comienzan su supuesta relación.

El Tribunal Superior de Justicia concluye que ' Dolores engañó a Remigio haciéndole creer que eran novios o pareja, y que, como tales, lo normal era llevar a cabo ciertos actos, actos que, aunque a Remigio le parecieran normales porque los hacía con quien él creía su novia o pareja (sacar dinero del cajero, ir a comprar juntos, ir por ahí a tomar algo, crear una cuenta común en el banco), en el fondo no los controlaba o comprendía, en tanto en cuanto se manejaban cifras que él no alcanzaba a valorar correctamente, sumando a esa falta de comprensión el hecho de que fuera muy fácil de conducir'.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la valoración de la prueba operado por la Audiencia Provincial, al considerar que la misma la había valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En síntesis, el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia o el Tribunal Superior de Justicia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia la recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia ( STS 17/2021 de 14 de enero de 2021).

La recurrente pretende, en definitiva, revalorar la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que 'el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia' ( STS 17/2021, de 14 de enero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La recurrente alega, como segundo motivo, 'haberse aplicado indebida y erróneamente los artículos 250.1 apartado cuarto, el apartado 1 del artículo 74 y por inaplicación del artículo 268.1, todos ellos del Código Penal (sic)'.

En primer lugar, la recurrente alega que los hechos no son subsumibles en el delito de estafa, puesto que no se puede concluir que mediara engaño, y que éste fuera previo y causante del desplazamiento patrimonial. Además, en el presente caso, el engaño supuestamente se habría desplegado y continuado durante un año más después de ser puesta la denuncia y dejar de tener acceso la acusada al dinero de Remigio.

En segundo lugar, alega que no procede la aplicación de la agravante específica del art. 250.1.4º CP. Así, expone que el hecho de que Remigio tenga ahora menos ahorros no es subsumible en la agravación del precepto, que viene referido a un cambio en la vida de la víctima o de su familia de entidad suficiente y real.

La recurrente concreta que no se ha producido un quebranto importante en la economía de la víctima, toda vez que Remigio aún cuenta con dinero ahorrado (en la cuenta abierta en la entidad Caja Rural), y conserva intactos sus bienes, tales como su vivienda, vehículo e ingresos por trabajo, por lo que se puede afirmar que su vida diaria continúa como antes.

En tercer lugar, alega que no es de aplicación la continuidad delictiva del art. 74 CP, ya que 'en el caso que nos ocupa la acusada Doña Dolores no ha realizado ningún acto individual de disposición de cantidad superior a 50.000 euros, aun cuando la suma de todos los reputados típicos asciende a más de 70.000, por lo que, de acuerdo con los criterios expresados en la Sentencia de esta Sala citada, procedería aplicar el subtipo agravado por el valor de la defraudación, pero no el apartado primero del art. 74 del C.P, errando en este sentido la Sentencia apelada que tras exponer el criterio antedicho señala en el último de sus párrafos que dos de los episodios que conforman la continuidad superaron el límite de los 50.000 euros (lo que no es cierto) justificando así que la aplicación de dicho precepto no supone doble valoración (sic)'.

En cuarto lugar, alega que es de aplicación el art. 268.1 CP, ya que la relación que unía a Remigio y la recurrente era de pareja, por lo que la excusa absolutoria prevista en tal artículo, y de acuerdo al Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 1- 03-2005, es aplicable al presente caso.

En quinto lugar, alega que es procedente la atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.6ª, 21.1ª y 20.1ª del Código Penal. Y ello en base a su largo historial de adicción a las drogas, en el que ha tenido recaídas y tratamientos múltiples, como se desprende del informe obrante en las actuaciones y cuyo contenido literal se recoge en el factum.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

C) Las pretensiones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, en cuanto a que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa por no concurrir el elemento del engaño, elfactum, el cual debe ser escrupulosamente respetado a la vista del cauce casacional elegido, dispone que ' Dolores, percatándose de la minusvalía intelectiva de Remigio, decidió aprovecharla a su favor para lucrarse, haciéndole creer a Remigio que eran pareja y que, como pareja, podían hacer cosas que las parejas hacían, tal y como hacer la compra, ir juntos a tomar el vermú o de sidras, tener una cuenta corriente común, manejar dinero en común, prestarse ayuda, poner en marcha proyectos y/o negocios en común'.

De este modo, el encaje del relato de hechos probados en el delito de estafa no deja margen de duda, por haberse acreditado que la recurrente, con ánimo de lucro, utilizó engaño bastante para producir error en Remigio (haciéndole creer que eran pareja), induciéndolo a realizar actos de disposición en perjuicio propio.

Respecto del engaño, hemos declarado que 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea' ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

D) En relación a la aplicación de la agravante específica del art. 250.1.4º CP, la misma también se deduce del factum, en el que se dispone que 'a la fecha de 11 de enero de 2016 la cuenta nº NUM000 de Liberbank titularidad exclusiva de Remigio, siendo el propietario del dinero, presentaba un saldo de 88.712,59 euros y a la fecha de 11 de febrero de 2019 presentaba un saldo de 45,88 euros', así como que 'siendo el total extraído desde octubre de 2017, mes a partir del cual las operaciones se incrementan de modo constante por la intervención en su interés crematístico de Dolores, hasta el 11 de febrero de 2019, de 96.620 euros'.

La cuantía a la asciende la disminución en el patrimonio de Remigio, unida a su discapacidad, de la que se deducen las posibles dificultades que habría de tener en el futuro para cubrir sus necesidades vitales, justifica, como resalta el Tribunal Superior de Justicia, la aplicación del subtipo agravado de estafa del art. 250.1.4º CP.

Sobre esta agravante, hemos dicho en nuestra sentencia 310/2020, de 15 de junio de 2020 que 'el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.4º del Código Penal contiene dos agravaciones: Una objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalentes-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235 CP, relativos al delito de hurto ( STS 635/2006, de 14 de junio y 1169/2006, de 30 de noviembre). En estas sentencias se declaró que, a pesar de que el precepto utiliza la conjunción copulativa 'y', las circunstancias a que alude el precepto no deben ser exigidas de forma conjunta, bastando, para la apreciación de la agravante, que concurran aisladamente.

En la citada STS 1169/2006, de 30 de noviembre, se dijo que '(...) el fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. Y la gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia (...) No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación.(...)' En el caso allí contemplado se desestimó la apreciación de la agravante porque por consecuencia de la estafa a un pensionista, su esposa hubo de buscar un trabajo para satisfacer sus necesidades, lo que se consideró insuficiente para sancionar más gravemente el hecho.

En la misma dirección la sentencia 698/1994, de 26 de mayo, afirmó que la agravante que comentamos no ha de entenderse necesariamente en el sentido de que el perjudicado directo por la acción criminal ( o su familia, añadimos nosotros) ha quedado en la penuria o indigencia más absoluta, rayana en la miseria, sino en el de que, tras el quebranto de la relación de confianza y distracción causada por el agente, la víctima se vea abocada en una situación patrimonial difícil, de cierto agobio o inseguridad, fundándose la especial agravación...siempre en apreciación relativa a la vista de las condiciones patrimoniales del sujeto pasivo y de las cargas o atenciones económicas a que haya de proveer (vid. SS 3 octubre 1985, 9 octubre 1986 y 18 octubre 1990). En aquel caso se apreció la agravante porque por consecuencia de la estafa el perjudicado hubo de solicitar un préstamo para hacer frente a la situación creada lo que acentuó su difícil situación financiera.

En la STS 1625/2002, de 30 de octubre, se aplicó la agravación porque a causa de la estafa 'la modesta situación del perjudicado se deterioró gravemente y traspasó el umbral de la pobreza'. Y en la STS 1030/1996, de 17 de diciembre se estimó el subtipo agravado porque 'las cantidades entregadas por los perjudicados constituían los ahorros de toda su vida lo que les ha hecho subsistir en una situación de gran precariedad''.

E) En cuanto a la continuidad delictiva, el Tribunal Superior de Justicia considera que se ha respetado la jurisprudencia que sobre esta materia ha emitido esta Sala, en el sentido de que, al no haberse apreciado la agravante del art. 250.1.5º CP, no se ha producido un doble efecto agravatorio por la aplicación del art. 74.1 CP.

Debemos confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia. En este sentido, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, adoptado en su reunión del día 30.10.07, dispone que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Por su parte, nuestra sentencia 192/2019 de 9 de abril, dispone que 'en las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'.

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras)''.

De este modo, al no haberse apreciado en el presente caso la agravante específica del art. 250.1.5º (al no haber ninguna de las disposiciones superado el umbral de los 50.000 euros, como consta en el factum), no se ha infringido el principio del non bis in idem por la apreciación de la continuidad delictiva del art. 74.1 CP.

F) En lo que se refiere a la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268.1 CP, debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando la excluye a consecuencia de que no ha quedado acreditado que entre Remigio y Dolores existiese una relación sentimental.

Así, aun cuando es cierto, como apunta la recurrente, que nuestra jurisprudencia ha equiparado las uniones de hecho a los matrimonios a este respecto ( sentencias nº 618/2010, nº 412/2013 y nº 445/2013), en el factumno se ha considerado probada la existencia de relación de pareja entre la recurrente y Remigio. Por el contrario, se da por acreditado que el engaño ejecutado por Dolores fue consistente, precisamente, en hacer creer a Remigio que eran pareja.

G) Por último, en lo relativo a la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción el art. 21.6ª en relación con los arts. 21.1ª y 20.1ª CP, el Tribunal Superior de Justicia la descarta.

Y ello como consecuencia de que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, o sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos; y la influencia que de ello pueda declararse sobre sus facultades intelectivas y volitivas.

De este modo, añade el Tribunal Superior de Justicia, la simple y genérica expresión narradora de que la recurrente era adicta a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia.

En este sentido, hemos dicho, entre otras, en STS 617/2014, de 23 de septiembre, en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

En todo caso, debe recordarse que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes' ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En consecuencia, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (a excepción de la predeterminación del fallo), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 844.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.