Auto Penal Nº 429/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 909/2004 de 17 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, en el Rollo de Sala 9/04, dimanante del Procedimiento Abreviado 146/03 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 25 de Febrero de 2.004 , en la que se condenó a Gregorio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53, para el caso de impago y al pago de las costas del presente juicio, así como comiso definitivo de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado que: el recurrente, sobre las 0,15 horas del día 8 de Octubre de 2.003, cuando se encontraba a la altura del núm. 63 de la c/. San Francisco de la villa de Bilbao, entregó a María Rosa , a cambio de dinero, un envoltorio de plástico termosellado que tras los oportunos análisis resultó contener un peso neto de 1,243 grs. de heroína, con un grado de riqueza del 2,9%, equivalente a 0,036 grs. de heroína pura. Al acusado, en el momento de ser detenido, se le incautó 73,65 euros.

TERCERO.- Contra Dicha sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Gregorio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Esperanza Álvaro Mateo, en base a los siguientes motivos: El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . y, el segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr .

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por infracción del art. 24.2 de la CE ., donde se consagra el derecho fundamental de la "presunción de inocencia".

Se alega para ello, que la única prueba practicada, la testifical de los agentes de policía, no constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho fundamental de la presunción de inocencia del acusado.

1. Dada la proliferación de recursos en los que se invoca la vulneración del derecho fundamental de "presunción de inocencia", esta Sala ha tenido oportunidad de enfocarlo desde múltiples perspectivas. Se ha dicho, entre otras muchas cosas, que la traducción práctica del derecho constitucional a la presunción de inocencia consiste sustancialmente en una exhaustiva atención, por parte de los Jueces y Tribunales, sobre todo el material probatorio disponible, absteniéndose de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la participación del acusado, en los hechos que se le imputan. Se entiende salvada la protección constitucional cuando se ha dispuesto de una mínima actividad probatoria sobre la que montar las conclusiones inculpatorias.

En esta tarea el juzgador goza de autonomía cierta, pero limitada por los principios de racionalidad y de la lógica, que obliga necesariamente a realizar un juicio crítico, analizando rigurosamente el contenido de las pruebas y contraponiendo las versiones desfavorables así como las favorables, enfrentándolas entre sí y obteniendo un juicio definitivo que satisfaga las líneas marcadas por la lógica y la razón. No se trata de conceder al juzgador una omnímoda libertad decisoria, sino de exigirle una tarea examinadora que aparte cualquier atisbo de discrecionalidad libre o arbitrariedad ( STS 9-07-2001 ).

Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 2.163/2001 de 19 de Noviembre, 2.508/01, de 28 de Diciembre y 1.430/2003 de 22 de octubre ) tiene sentado que cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente; b) constitucionalmente obtenida; c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

2. En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente en su escrito, existe prueba de cargo incriminatoria suficiente y obtenida con todas las garantías, para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.

Así, de un examen exhaustivo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se desprende: Que los agentes 8.267 y 10.415, que se encontraban de servicio de paisano, presencian una transacción entre un chico y una chica, lo observan a unos diez metros de distancia, la chica le entrega al acusado un billete y unas monedas y éste a aquélla un envoltorio que se saca de un bolso de la chamarra, el acusado se fue por la calle Dos de Mayo, y la chica por la calle Hernani; avisaron a una patrulla uniformada y mientras llega ésta, el agente NUM000 sigue a la compradora y el 8.267 al acusado, a los que no pierden de vista en ningún momento, hasta que los agentes NUM001 y NUM002 , interceptan a la compradora, a la que se interviene una "lágrima", manifestándoles que era caballo, que lo acababa de comprar a una persona de color por diez euros. Mientras tanto, los agentes NUM003 y NUM004 , detuvieron al vendedor, al que le ocuparon dinero en billetes y moneda, los cuales manifestaron que desde que se produjo la transacción hasta que fue detenido el acusado, transcurrieron dos o tres minutos y que su compañero 8.267, les confirmó, vía emisora, que el acusado era el vendedor.

De la pericial practicada -folio 56 y 57 de la causa- se desprende que el polvo marrón que contenía el envoltorio ocupado a la compradora, después de ser analizado resultó ser heroína con un peso neto de 1,243 gramos y una pureza del 2,9 %.

3. De acuerdo con lo expuesto, estima el Tribunal de instancia, que es a quién le corresponde la valoración de la prueba, que existe en la actuación del acusado una participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados, ya que el mismo realizó una operación de venta de droga a María Rosa . Conclusión que, a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente, lícita y de contenido inculpatorio apta para enervar la presunción de inocencia que se invoca por el acusado.

El que la Sala "a quo" dé mayor credibilidad a las declaraciones de los testigos antes citados que a las manifestaciones del propio acusado, que es la base fundamental del recurso, entra dentro de la facultad de "valoración de la prueba", que le confiere el art. 741 de la ley procesal y ello no significa que el Tribunal no haya tenido en cuenta las declaraciones del acusado, sino que, por las razones que se indican en la sentencia ahora recurrida, da mayor credibilidad a unas que a otras, dada las versiones contradictorias que en unas y otras se realizan de los hechos enjuiciados, para lo cual el Tribunal de instancia, como no podía ser de otra forma, hace una valoración conjunta de toda la prueba practicada en el plenario, explicando las razones del juicio obtenido.

Por otro lado, no pueden situarse en el mismo plano, las declaraciones de quién no está obligado a decir verdad y no se le toma juramento, que las que realizan quienes tienen la condición procesal de testigos, juran o prometen, están obligados a decir verdad, y se hallan constreñidos con la posibilidad de ser imputados como autores de un delito de falso testimonio, si falsean su declaración.

En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo, lícita y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr .

TERCERO.- El segundo de los motivos, se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción del art. 368 del CP .

Se alega para ello, que la escasa cantidad de droga aprehendida -0,036 gramos de heroína pura- debe llevar a la estimación del recurso, citando en su apoyo la sentencia de esta Sala núm. 74/04, de fecha 30 de Marzo .

1. No es cierta la alegación que hace el recurrente de que al ser mínima la cantidad de droga vendida, falta la antijuricidad del tipo delictivo del art. 368 del CP ., sino más bien, todo lo contrario, ya que la acción es típica y, por tanto, formalmente antijurídica, lo que nos ha de llevar a la inadmisión del motivo.

2. En efecto, y con independencia de algunas resoluciones anteriores en otro sentido, la más reciente jurisprudencia de esta Sala (SSTS 901/2003, de 10 de Junio, 1.661/2.003 de 28 de Diciembre y 100/2004, de 23 de Enero ) distingue entre la antijuridicidad material y la formal, resolviendo el conflicto entre ambas, a favor de la formal, toda vez que el intérprete de la norma carece de legitimación para corregir al legislador. O dicho con otras palabras, la teoría de la antijuricidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal.

Todo ello demuestra -sigue diciendo la STS 901/2003, de 10 de Junio - que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad.

La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención.

Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos (de escasa cuantía), del ámbito de la punibilidad.

Doctrina que encuentra su apoyo, con otros fundamentos complementarios, en las recientes SSTS de esta Sala de 13/06/2003 (RC 1401/2002 y 20/06/2003 (RC 1953/2002 ), como la falta de acreditación de la condición de adicto del comprador, la existencia del principio activo tóxico en la cantidad de sustancia aprehendida o la no exigibilidad de seguir de modo rígido las cuantías de las dosis de abuso.

3. Por último, la STS 1.935/03 de 13/10/2.003 (RC 1.165/2001), también considera típica la conducta en los casos en los que se aprecie la presencia de principio activo en la sustancia transmitida, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. Pues, no debe olvidarse que la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone, que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal.

Este es el nuevo fundamento de la incriminación del pequeño tráfico de drogas, al acreditarse con base en criterios científicos que superado el umbral señalado por el Servicio de Información Toxicológica, toda difusión de sustancias tóxicas por encima del nivel mínimo considerado inocuo, constituye un ataque al bien jurídico protegido, que no es otro que la salud pública, considerado en abstracto.

4. Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, al no concurrir ninguno de los requisitos antes expuestos, sino que, por el contrario, nos encontramos ante un acto de tráfico de drogas tóxicas, con el que el vendedor alcanza un lucro personal ilícito, facilitando, de este modo, la difusión de las mismas a terceros y al encontrarnos ante un delito de naturaleza de "peligro abstracto", al ser encuadrados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida dentro del tipo del art. 368 del CP ., el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr. Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.