Auto Penal Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 366/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00429/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 662000

N.I.G.: 36038 43 2 2009 0000050

RT ROLLO: APELACION AUTOS 0000366 /2012 J

Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCION N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000584 /2009

RECURRENTE: U2 SPORT

Procurador/a: PATRICIA CONDE ABUIN

Letrado/a: MARTIN PEREZ GROBAS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Segismundo

Procurador/a: JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LINO

Letrado/a: RAMON MARIA POCH GUTIERREZ

A U T O Nº 429

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO, Presidente

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ

PONTEVEDRA, dos de julio de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el JDO. DE INSTRUCION N. 2 de PONTEVEDRA auto de fecha 30 de enero de 2012 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la procuradora PATRICIA CONDE ABUIN, en nombre y representación de la entidad U2, SPORT SL, recurso de reforma, que fue desestimado por auto de 19 de marzo de 2012 . Y notificada dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de la mercantil U2 SPORT SL interpone recurso de apelación contra el auto de 19 de marzo de 2.012 , desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de 30 de enero de 2.012 , que decretaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones de acuerdo con el art. 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando que no resulta debidamente justificada la perpetración de los delitos de estafa y falsedad documental que motivaron la formación de la causa.

La ahora apelante presentó querella contra Benito, como administrador único de la sociedad PONTGRAV SL; contra Rebeca, como administradora única de la sociedad GALIENVAS SL; y contra Segismundo , administrador único de la mercantil ENVAPONT SL. La querellante, US SPORT SL, se dedica a la importación y venta al por mayor de ropa y accesorios de moda, figurando entre sus clientes, a los que suministraba prendas de vestir, Benito, quien actuaba en el tráfico mercantil a través de su empresa COMERCIAL GUIMERSA SL, y quien también era representante legal de PONTGRAV SL y apoderado de ENVAPONT SL (siendo representante legal de la misma el también querellado Segismundo ). De esta manera, y en pago de una deuda contraída por Benito a favor de US SPORT SL (cuantificada por la querellante en 31.783 ?), Benito habría firmado el 29 de junio de 2007 ocho pagarés con diferentes y sucesivos vencimientos en representación de PONTGRAV SL y ENVAPORT SL para pagar la ropa comprada a la querellante por la entidad COMERCIAL GUIMERSA SL. Ante el impago de los pagarés, la querellante indica que volvió a vender ropa a COMERCIAL GUIMERSA SL y que Benito firmó otros ocho pagarés por un valor de 35.533 euros, si bien lo hizo en representación de la sociedad GALIENVAS SL, siendo así que Benito no tiene relación alguna con tal entidad y sin que conste poder alguno de Benito para ello, lo que sería indicio de la existencia de falsedad en documento mercantil. Al resultar nuevamente impagados los pagarés, Benito habría emitido nuevamente dos pagarés, esta vez en representación de la sociedad ENVAPONT, por un valor de 59.791,16 euros en reconocimiento de la deuda contraída con U2 SPORT SL.

Tras las diligencias de investigación realizadas, la mercantil querellante US SPORT SL afirma en apelación que concurren indicios suficientes de haberse perpetrado una estafa. Indica que hubo una trama tendente el engaño promovida por Benito y su sobrina (que trabajaba para él) y su socio Segismundo , revelándose tal ánimo de engaño de las siguientes circunstancias: 1) el representante legal de GALIENVAS SL declaró en sede judicial que no habría accedido a ninguna petición de Benito para firmar el segundo grupo de pagarés remitidos a US SPORT SL, 2) los efectos de pago eran de empresas cuyo objeto social no se asemejaba a la compra de material textil, con lo que no podía comercializar dicha ropa, mostrándose así una colaboración entre los querellados para engañar a la mercantil querellada.

Frente a ello, continúa la apelante, carecería de relevancia el hecho de que algunos de los pagarés emitidos fueran satisfechos, cuando precisamente ello habría creado una apariencia de solvencia de la que carecía, provocando que la mercantil querellada siguiese suministrando material. Así, se habrían realizado diversos transportes, tal y como declara el querellante y se deduciría de la existencia de distintos pagarés. Finalmente, se cuestiona por la apelante que las empresas de los querellados tuviesen actividad suficiente o solvencia bastante para cumplir sus obligaciones, tal y como lo indicaría la existencia del fallido de una operación de tales empresas con Portugal, con lo cual deberían saber que iban a carecer de posibilidades de pago de las mercancías a la querellada.

Finalmente se alega que debe continuarse la instrucción al menos por la posible concurrencia de falsedad documental o hurto de los pagarés emitidos a nombre de GALIENVAS.

SEGUNDO .- Entrando primeramente a examinar la existencia de indicios de un presunto delito de estafa, hay que comenzar diciendo que, como es sabido, el núcleo esencial de la estafa radica en el engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. El elemento del engaño constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir, de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y por ende para que en la convivencia social actué como estimulo eficaz del traspaso patrimonial o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercerO, en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño.

La jurisprudencia se ha preocupado de distinguir entre el dolo penal de estafa y el dolo civil, al que se refiere, como supuesto de nulidad del consentimiento, los arts 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil , que puede ser subsiguiente a la concertación del negocio jurídico, e incluso el mero incumplimiento del convenio por causas no dolosas y que dará lugar, en su caso, a la correspondiente acción civil por falta de cumplimiento adecuado de las obligaciones contraídas, por más que conlleven ineludiblemente el reproche social y moral. La diferencia entre el dolo civil y el dolo criminal vendrá marcada a través de los llamados negocios jurídicos criminalizados, que encuadrarán el tipo penal de estafa cuando se constituyan en una pura ficción al servicio del fraude, y que existirá sólo en los casos en los que el autor simule un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería no hacer efectiva la contraprestación o tenía pleno conocimiento de la imposibilidad de hacerla, es decir, defraudar con evidente ánimo de lucro, aprovechándose del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento (así, SS 17-2- 1988 ; 16-7-.1990 ; 24-3-1992 , 30-5-1997 , 28-6-1998 ; 27-9-1991 ; 24-3-1999 , entre otras muchas).

En el presente caso, de los datos y documental ofrecida por la querellante y de las diligencias de investigación realizadas, al contrario de lo que pretende la apelante, no puede deducirse la existencia de indicios suficientes de la comisión de un delito de estafa.

En primer lugar, como se deduce de la documental aportada, los pagarés pertenecían a empresas con actividad económica y se realizaron a cargo de cuentas con saldos positivos a la fecha de vencimiento de los pagarés (f. 340 y sig. respecto de GALIENVAS SL, f. 483 y 484 respecto de PONTGRAV SL, f. 485-487 respecto de ENVAPONT SL.).

Sin embargo, afirma la apelante que la existencia de distintas emisiones de pagarés se corresponde con distintas operaciones acordadas por Benito con U2 SPORT SL, y que, como algún pagaré sí se pagó, ello sirvió para ganarse la confianza de la querellante. No obstante, la querellante no acredita en modo alguno las distintas operaciones que supuestamente se habrían realizado, mientras que el querellado Benito aporta documental (f. 52 y sigs.) de la que se infiere la existencia de un único envío de 943 cajas por un importe de 56.533 euros.

Por otra parte, si bien la querellante pagó dos pagarés, ello no indicaría -ante la ausencia de documental que acredite las afirmaciones de la querellante- que los querellados -especialmente Benito- se aprovechasen así de la confianza de la querellada, tal y como se desprende del resto de datos obtenidos. Efectivamente, consta que se pagaron dos pagarés por valor de 3500 euros y 4.750 euros (importes coincidentes con los cargos en Novacaixagalicia efectuados en las cuentas de PONTGRAV SL y ENVAPORT SL, f. 483, f. 486), pero se dejaron de pagar otros seis de la primera emisión de pagarés por un importante montante del resto de la deuda, lo cual indica que la querellante sabía de los problemas en que se encontraba su cliente y aun así accedió a la emisión de otros dos grupos de pagarés, permitiendo además que los pagarés se emitiesen por distintas empresas a la contratada por la querellante y admitiendo en la tercera tanda de pagarés que éstos se emitiesen por una de las empresas que ya habían firmado -e impagado- los primeros. Frente a ello explica el querellado que la emisión de distintos grupos de pagarés obedeció a la finalidad de conceder un plazo cada vez más largo para el pago de una única deuda por un único pedido con el fin de facilitar el pago de la mercancía, al conocer la querellante las dificultades en que se encontraba su cliente.

Afirma la apelada que Benito conocía que en el momento de la contratación tenían un importante fallido comercial, por lo cual los querellados -especialmente Benito- ya sabían que no iban a poder pagar la ropa que compraban a U2 SPORT SL. Sin embargo, tal afirmación no pasa de ser una mera declaración sin apoyo alguno. Benito afirma que ciertamente la empresa que dirigía había tenido un fallido en Portugal y eso le había colocado en una difícil situación, pero lo cierto es que la empresa seguía activa y con saldos positivos y, por lo tanto, de ello no puede deducirse la existencia de fraude en el momento de la contratación.

En cuanto a la emisión del segundo grupo de pagarés que, según la querellante, se habría realizado por medio de falsedad documental, las periciales grafológicas practicadas no han podido acreditar que Benito hubiese firmado o cubierto los pagarés emitidos en nombre de GALIENVAS SL (empresa con la que, como indicamos, no tiene relación alguna) ni, por tanto, que hubiese sustraído dichos pagarés de dicha empresa. Afirma Benito que la emisión de tales pagarés fue un favor del entonces representante legal de GALIENVAS SL, Salvador, con quien tenía mucha relación, ante el impago de la mayor parte de los pagarés emitidos con cargo a sus empresas, mientras que el representante legal de dicha empresa en el momento de emisión de los pagarés (Salvador, no la querellada Rebeca), confirma, por una parte, que tenían mucha relación comercial y que Benito accedía a la oficina de su empresa "libremente y con frecuencia por la relación comercial" que los unía (f. 457), pero niega toda participación en dicha operación. Frente a ello, no indica el apelante de qué otra manera pueda acreditarse que el querellado hubiese intervenido en la falsificación de dichos pagarés.

Así pues, no existen indicios suficientes de la comisión de los delitos que dieron lugar a la formación de la causa, ni tampoco existen ni se proponen diligencias que permitan encontrarlos, con lo cual debe confirmarse la decisión de sobreseimiento provisional y archivo de la causa de la causa.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de U2, SPORT SL, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pontevedra con fecha 30 de enero de 2012 , en las diligencias previas 584/2009, y se confirma dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese el testimonio de la presente resolución al rollo de Sala y a las actuaciones, que se devolverán al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y eficacia.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.