Auto Penal Nº 429/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 283/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956902219/956902225/662978505/662978506. Fax: 956011703
NIG: 1101543P20140001053
RECURSO: Recurso de Apelación Penal 283/2019
ASUNTO: 300554/2019
Proc. Origen: Diligencias Previas 449/2014
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
Negociado: 6
Apelante:. Braulio
Abogado:. Braulio
Procurador:. LUIS PINEDA ZAFRA
Apelado: GUARDIA CIVIL T.I.P. NUM000 , MINISTERIO FISCAL y GUARDIA CIVIL T.I.P. NUM001
Abogado: ABOGACIA DEL ESTADO
A U T O
Nº 429/19
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE :
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS :
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
En Cádiz , a 27 de septiembre de 2019.

Antecedentes

UNICO.- En la causa referenciada se dictó Auto en fecha 4/6/18 en cuya parte dispositiva se dice : ' se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa'.

Contra dicho auto se interpuso por la acusación particular , sostenida por Braulio , recurso de reforma y subsidiario de apelación, que son informados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en el sentido de impugnarlos , solicitando la confirmación de la decisión adoptada. El primero de los recursos es desestimado por resolución de 26/3/19 .

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 30 de junio de 2019, fecha en la que se forma el presente rollo y se designa magistrado ponente. Para deliberación y votación se señala el día 6 de septiembre de 2019. Tras la misma se procede a la redacción de la presente resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA.

Fundamentos

PRIMERO.- Que con carácter previo a la resolución del recurso conviene realizar una advertencia el recurrente en cuanto a la petición que formula ante esta segunda alzada , nos referimos a que se reabra la causa penal a fin de que se practiquen una serie de diligencias de investigación que la parte estima necesarias para que la juez a quo conforme un criterio más ajustado a la realidad. El propio recurrente hace referencia a que la instructora judicial no se pronuncia sobre la pertinencia o no de dichas diligencias (oficio al Colegio de Abogados y copia del acto de la vista seguida en el Juicio Rápido número 83/13) , omisión que no sería sino lo que se denomina ' incongruencia omisiva ' cuya consecuencia no es que tal omisión sea subsanada en la segunda instancia por el órgano ad quem , como si de una primera instancia se tratara ,, lo que resulta inviable por cuanto que las funciones propias del mismo, de esta sala, son meramente revisora es de aquellos criterios sostenidos por el juez a quo, de tal modo que si este no ha realizado un pronunciamiento sobre una pretensión de parte, la vía a la que ésta debe acudir es a la prevista en el artículo 267.5º LOPJ o bien instar la nulidad de la resolución que ha incurrido en incongruencia omisiva que, conforme al artículo 238 LOPJ , no cabe ser apreciada oficio.

Y no habiendo la parte instado ni una ni otra, y no resultando viable que esta Sala entre a valorar ab initio la pertinencia y necesariedad de aquellas diligencias de instrucción , como premisa previa para poder valorar si procedo no reabrir la causa los efectos de su práctica , ésta debe entenderse concluida y en consecuencia, lo que procede es analizar y revisar los criterios argumentados por el juez a quo para decretar el sobreseimiento provisional y archivo conforme a las diligencias que obran en la causa.



SEGUNDO.- examinar de las actuaciones se observa que por auto de 15 de julio de 2014 se admitió trámite la querella presentada contra los agentes de la Guardia Civil identificados con los Tip. NUM000 y NUM001 , por ' presuntos delitos contra el honor: injurias y calumnias '. Delitos estos que exigen acta de conciliación, la que fue llevada a cabo sin éxito en febrero de ese mismo año.

El hecho nuclear de la querella que, como tal fue admitido a trámite previa intento de la preceptiva conciliación , en cuanto estos presuntos delitos de injurias y calumnias , se encuentran en la ' diligencia para hacer constar ' obrante al folio 17 de la causa y folio 14 del Atestado NUM002 . Y lo cierto es que, tras una lectura de la misma, debe compartirse el criterio del juzgado a quo que ahora se combate.

Conforme consolidada doctrina jurisprudencia el delito de calumnia exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) imputación de una persona de un hecho delictivo. Efectivamente el delito calumnia supone la imputación de hechos precisos, concretos, terminantes y criminales de los que se derive un delito comprendido en el código Penal. b) falsedad de la imputación, es decir, subjetivamente imperar, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, a sabiendas de su inexactitud. Refutando ser falsa mientras el presunto calumniador no pruebe lo contrario. c) ha de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente ; atribuido una persona concreta inconfundible, de indudable identificación. La STS 202/2018 de 25 abril señala que parenteral delito calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuye dirigiéndose la imputación la persona concreta. d) la necesaria intencionalidad de la gente que implica que la imputación ha de ser falsa no solamente desde el punto de vista de una divergencia real entre lo imputado y lo realmente ocurrido, sino también en el sentido subjetivo, es decir, con conocimiento y conciencia de la falsedad; debiendo tener el sujeto activo la intención de no decir la verdad. A este respecto, como señala la STS 1023/2012 de 12 de diciembre , con la vigencia del Código Penal de 1995 , la redacción del artículo 205 al reo consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. La descripción típica actual configura el delito de calumnia como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo como en su modalidad de dolo eventual agotan el tipo subjetivo, sin necesidad exigir una animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo.

Pues bien, como bien matiza el juez a quo, a pesar de lo extenso y profuso del recurso no se describen en el mismo aquellas palabras, frases o comentarios concretos que se hayan recogido en la referida ' diligencia para hacer constar ' que por sí, de forma clara e inequívoca, contengan los elementos integrantes de algún tipo delictivo de forma tal que pueda afirmarse se está imputando de forma clara, concreta, precisa e inequívoca la comisión de algún delito. Se limitan recurrente a afirmar en el recurso que los trillados le imputan hechos delictivos ' poniendo de manifiesto nada más y nada menos que, ante un juzgado de instrucción y, en contra de mi patrocinado, varios delitos, entre estos: el de denuncia falsa y de falso testimonio, en calidad de inductor de simulación de delitos y, de estafa procesal, esta última en calidad de autor, delitos previstos en los artículos 456, 458, 250.1 del Código Penal. Y es que, las manifestaciones contenidas han de ser analizadas en el contexto del procedimiento de instrucción del juicio rápido 80/13 '.

No podemos sino compartir el criterio del juez a quo en el sentido de que ni el propio recurrente , a pesar de su condición de abogado en ejercicio, describen y concreta que expresión , que frase , que acontecimiento narrado conforma el presunto delito de calumnia, en cuanto imputación clara, específica e inequívoca de un hecho susceptible de ser incardinar en algún tipo delictivo. Simplemente realiza afirmaciones genéricas sobre tipos delictivos sin enlazar estos con las frases o narraciones que se contienen en la citada 'diligencia de constancia'.

Otro tanto cabe concluir respecto del otro delito contra el honor que se afirma en el recurso que concurre, un delito de injurias. En relación con lo cual no está de más traer a colación la doctrina jurisprudencial que recuerda , por ejemplo la SAP de A Coruña de 13/2/19 , en el sentido de que: 'la jurisprudencia constitucional ha conformado un cuerpo de doctrina netamente consolidado según el cual la interpretación de los tipos penales en los que se haya implicado o concernido el ejercicio de la libertad de expresión o información ' impone la necesidad de que se deje un amplio espacio ' al disfrute de dichas libertades. Ello se debe a que estos derechos ocupa una posición 'especial' en nuestro sistema constitucional; y aunque se ha negado una supuesta supremacía de tales derechos sobre otros derechos fundamentales, si se resalta que las libertades de expresión y de información no sólo protegen los intereses individuales de los titulares de los mismos, sino que desarrollan un papel fundamental para la existencia y formación de una opinión pública libre, a su vez indisolublemente unida al pluralismo propio del estado democrático. La libertad de expresión comprende la posibilidad de criticar la conducta de otros los límites de la crítica permisible. En estos casos, y según viene diciendo el tribunal constitucional, en expresiones muy repetidas, quedan amparadas por las libertades de expresión información no sólo las críticas inofensivas o indiferentes sino también las críticas desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se refieren. Ahora bien, ello no significa una prevalencia a ultranza del derecho a la información y a la expresión libre sobre el derecho al honor, y lo expuesto con anterioridad puede conducir al entendimiento de que estamos ante derechos prácticamente ilimitados, dentro de cuyo ejercicio vale todo. En la posible colisión de estas libertades con otros derechos fundamentales en concreto con el derecho al honor, es necesario un punto de equilibrio ponderación, identificable con el principio de proporcionalidad. ' Refiriéndonos actos de funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la libertad e información y de expresión adquiere una especial relevancia constitucional cuando ' se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refiere y las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente , como límite externo a las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que los derechos subjetivos de la personalidad resulte afectado por opiniones e informaciones de interés general ' ( STC 174/2006 de 5 de junio). Los límites del derecho a libertad expresión se exponen, entre otras muchas, en Sentencia de la Sala Primera 112/2000 de 5 de mayo que expone : ' este tribunal ha venido diferenciando STC 104/1986, de 17 julio, entre la amplitud el ejercicio de los derechos reconocidos en artículo 20.1 de la CE según se trate de libertad expresión (en el sentido de la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones) y libertad información (en cuanto a la narración de los hechos) '.

Por otra parte la STS , Sección 1ª de 25 de abril de 2018 recuerda que: ' la libertad expresión ampara insulto.

Esto no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas lo estén imbuida es de una innecesaria carga vejatorias o despectiva, cuando el conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorgue una eficacia prevalente a la libertad de expresión ( STC 20/1990 de 15 de febrero). Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destempladas, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del artículo 20 de la CE'.

Pues bien, partiendo de lo expuesto y yendo al caso concreto, volvemos a echar en falta la concreción por parte del recurrente de aquellas expresiones, palabras, frases, que se hayan recogido por los agentes en la citada Diligencia que, una vez analizada por esta Sala , nos lleva a concluir en el mismo sentido en el que lo hace el juez a quo, que no contiene expresiones, palabras, ni frases que puedan interpretarse como ofensivas, denigrantes, ni descalificadoras de la conducta del recurrente como persona en el ejercicio de su función letrada . Es más, tal y como se hace constar por el juez a quo, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, aun cuando pudiera inferirse que el comportamiento de los agentes para con el recurrente , en su condición de abogado, no fuera la correcta y adecuada , ello no comportaría un delito de injurias. Y ello porque aun cuando consta al folio 18 la ' queja ' formulada por María Milagros , de fecha 30 de agosto de 2013, por el trato recibido por los agentes, calificando dicho trato de ' borde ', ' malos modos ', y , dicho escrito es ratificado por María Milagros en sede judicial ( folio 72 y 84 ) , aunque no puede obviarse que en dicha declaración también dice : ' que no observó ningún incidente entre algún recibir abogado Braulio '; ' que cuando Braulio intervino durante la declaración de la declarante, el guardia civil no le dijo nada. Que se limitó a escuchar y escribir '. Todo lo más que llega a describir María Milagros en relación con la conducta del agente que le tomó declaración acompañada por su letrado, ahora recurrente, es ' que la actitud era tosca, de enfado, pero no le pareció agresiva '. Manifestaciones que no resultan desvirtuadas por la declaración en sede judicial (folio 89) de Julio , quien no estuvo presente en la declaración de María Milagros , y, en relación a la suya en presencia del ahora recurrente viene a manifestar que: '... durante su declaración no llamaron la atención a Braulio , que durante su declaración no existió nada especial y la conducta del guardia civil era correcta '.

A tenor de todo lo expuesto no procede sino confirmar el criterio del juez a quo en cuanto a que no existen indicios que permitan mantener abierta la presente causa penal por delito de injurias y calumnias.



TERCERO.- Que por lo que hace a los delito de falsedad y de omisión del deber de perseguir delitos , esta Sala observa la existencia de una cuestión previa de naturaleza procesal , a saber , cuál es la naturaleza jurídica de la acción que respecto de tales delitos se ejercita por el recurrente como Acusación Particular, por cuanto la legitimación que para tal tipo de acusación, como ' poder de conducción procesal ' , que habilita el artículo 110 de la LECrim. , queda limitada de forma clara y taxativa al ' perjudicado '. Así este precepto habilita al que ostentando la condición personal de ' perjudicado ' a personarse e intervenir plenamente en el proceso penal en calidad de parte a través del ejercicio de la acusación particular , de tal forma que, si no se justifica ni consta , por la naturaleza del delito , la condición personal del perjudicado, la personación tan sólo cabe a través de la acción popular, acción pública que corresponde a todos los españoles conformarlo 101 de la LECrim. y 125 de la CE. , para lo cual se requiere la observancia una serie de requisitos, como así se indica el artículo 270 LECrim. entre los que se encuentra la forma de querella que, en el caso de nos ocupa, el apelante limitó a los delitos contra el honor, (injurias y calumnias) , formulando respecto de los delitos de falsedad y omisión del deber de persecución delitos una mera 'denuncia' , como forma de poner en conocimiento de la autoridad judicial y fiscal lo que entendía ser ' noticia criminis '.

Por otra parte, el artículo 280 LECrim. también supedita el ejercicio de la acción popular a la prestación una fianza proporcionada y equitativa, requisito éste que tampoco ha sido observado en el caso que nos ocupa.

En definitiva, se admitido por el juez instructor un recurso estando personado como acusador particular en relación con dos delitos, para los que no existe una legitimación procesal por no ostentar en ninguno de los casos la condición de perjudicado, condición esta que en todo caso quedaría circunscrita a la persona de María Milagros , situación procesal que nos conduciría, en aplicación de la doctrina establecida entre otras por la STS de 30 de julio de 2013 , a la desestimación del recurso planteado ya que ' la causa de inadmisiones causa de desestimación '.

No obstante, a mayor abundamiento, debemos señalar que el sobreseimiento acordado por el juez a quo, refrendado por la acusación pública, se encuentra suficientemente motivado y es ajustado derecho.

Centra el recurrente, según su propio recurso, el delito de falsedad del artículo 390 del CP en el siguiente párrafo de la diligencia policial: ' que tras tomar declaración a Julio éste le pregunta en presencia de los agentes a María Milagros si ella va a manifestar en relación con lo ocurrido en calidad de testigo y esta manifiesta que no quería problemas y no lo hará , que al ser testigo de los hechos se le cita para el juicio inmediato de faltas junto con Julio , marchando ambos de las dependencias a continuación '. Fundándose el recurrente en la ' queja ' formulada por María Milagros contra la guardia civil pero obviando que, aun cuando ratificó dicho informe que, según su declaración judicial, le entregó un abogado, también manifestó en sede judicial que ' en la primera ocasión la trataron bien que quizá no se entendieron, ya que la declarante estaba en un estado de ansiedad, que cree que hubo un error de entendimiento... ' ; Y, por lo que hace la declaración en sede judicial de Julio , éste manifestó ' no recordar si el guardia le dijera a María Milagros que si quería hacer una declaración como testigo... '.

No debemos ignorarse que lo verdaderamente relevante no es si se transcribió o no correctamente la voluntad de María Milagros de declarar uno como testigo favor de Julio , sino que fue citada como tal al acto del plenario, y como tal quedó identificada, careciendo de trascendencia jurídica si realmente manifestó o no ser su deseo no declarar en sede policial como testigo, ya que ninguna repercusión produce tal circunstancia en el seno del proceso penal.

Finalmente, y por lo que hace la afirmación de que los agentes incurrieron en un delito omisión de persecución de delito, siendo el ilícito a perseguir un delito de quebrantamiento de condena cometido por el Sr Justino para con María Milagros , lo que se argumenta por el recurrente en los términos de que los mismos enmascarado tal conducta afirmando ' falsamente ' que María Milagros manifestó no desear denunciar, y que, no vieron atisbo de delito a pesar de que conocía la orden de alejamiento e incomunicación impuesta por el juzgado , pese a hacer entrega la citada señora de un video en el que se veía dicho quebrantamiento. no obstante, esta sala comparte el criterio del juez a quo en cuanto que no existen elementos que justifiquen que la causa penal continúa abierta.

Ya se ha dicho de la propia señora María Milagros manifestó en declaración judicial que lo que cree que ocurrió fue una falta de entendimiento, contradiciéndose realmente cuando a pesar de ello ratifica al tiempo el escrito de ' queja ' que presentó contra los agentes de la Guardia Civil. Y el testimonio de Julio que no deja de ser confuso al respecto cuando lo que manifiesta es ' que cuando enseñaron el video los guardias mostraron empatía hacia ellos diciendo que lo mejor era que se marcharan de la casa '... ' Que la Guardia Civil le dijo a María Milagros , una vez visto el video, que no consideraba que fuera delito y que no podía hacer nada '. Y es esta cuestión, puesta de relieve con el testimonio de Julio , de que tras ver el video es cuando la Guardia Civil valora que no hay indicios de delito, es la clave precisamente para sostener la procedencia del archivo recurrido.

Debemos traer a colación que la orden de alejamiento y prohibición de comunicación a la que se hace referencia por el recurrente se estableció por Auto de 11 de julio de 2013, en el seno de las Diligencias Previas 430/2013 como medida cautelar, se encontraba limitada una distancia de 4 m dada la relación de vecindad entre los implicados , siendo la prohibición de la orden de comunicación la que se decía haberse quebrantado y que constaba de forma objetiva en el video aportado. Sin embargo debemos aceptar que, como señaló el Guardia Civil , ningún delito en tal sentido se desprende del visionado del tan citado video, para ser más precisos , no se aprecia la existencia de ilícito alguno. Aseveración que se contiene en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 , de 30/10/13 , en el seno del Juicio Rápido 422/13 , en cuyos hechos probados se dice respecto del Sr Justino : ' cuando abandonaba el lugar a bordo de un automóvil, pasó al lado de María Milagros , que se encontraba al lado de la puerta de su vivienda grabando con un teléfono lo acontecido, sin que Justino le profiriera expresión alguna '. En las referida resolución el juez de lo Penal señala que: '...cuando Justino abandona el lugar, es cierto que pasa cerca de María Milagros , no puede hacerse más lejos puesto que ésta habría salido al carril a grabar la escena (los insultos de Justino a Julio ), y SSª , tras ver y oír la grabación aportada no menos de 20 veces, no es capaz de escuchar Justino llamar hija de puta a María Milagros ... '. Y sigue diciendo: '... si bien resulta injustificable para la Acusación Particular haber mantenido la petición de condena tras haber escuchado el video por ella misma aportado en el que no se oía insulto alguno del acusado hace María Milagros . Éste criterio fue ratificado de forma expresa la segunda instancia por sentencia de 30 de marzo de 2015 dictada en el rollo 88/14 de la sección primera de esta audiencia Provincial que, a tal efecto, establece: '... El quebrantamiento se hubiera producido si se hubiere dirigido a la señora María Milagros , pero no por el hecho de pasar a su lado al ser vecinos y encontrarse la señora María Milagros en la puerta de su casa grabando con el móvil, además el origen del conflicto se produce porque el acusado no podía acceder a su domicilio porque el coche del vecino tapón Nava la puerta, siendo este el motivo por el que los retira Julio y no María Milagros o Agustín .

debemos concluir, ser juez que de la audición de la grabación no se escucha Justino proferir insultos María Milagros , por lo que no se ha probado que se dirigiera a ella '.

A tenor de lo expuesto, es evidente que no cabe hablar de ilícito penal de quebrantamiento alguno y que el recurso debe ser íntegramente desestimado.



CUARTO.- Que en materia de costas procesales procede su declaración de oficio, al no apreciarse temeridad mala fe en el apelante , pese al sentido de nuestra resolución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso apelación interpuesto por Braulio contra el auto de 26 de marzo de 2019, que desestima recurso de reforma formulado contra el Auto de 4 de junio de 2018 , dictado en las Diligencias Previas 449/14 el Juzgado Mixto número 2 de Chiclana de la Frontera, confirmando íntegramente ambas resoluciones.

Se declaran las costas devengadas en esta instancia de oficio Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA