Auto Penal Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 282/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección segunda.
Rollo de apelación de auto núm. 282/2018.
Causa: Diligencias Previas núm. 4058/2017 del
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada.
Ponente: Sra. Aurora González Niño.
A U T O NÚM. 430
Ilmos Sres. Magistrados:
Dª Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada, a once de junio de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de
apelación a que ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada, en las Diligencias Previas de referencia incoadas por presunto delito de acoso laboral/funcionarial en virtud de denuncia interpuesta por D.

Gumersindo contra ciertos cargos o ex cargos del Ayuntamiento de Granada, tras la práctica de las que estimó oportunas, con fecha 16 de noviembre de 2017 dictó auto decretando el sobreseimiento libre y archivo de la Causa por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, la representación procesal del denunciante interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que se revocara el sobreseimiento deretado y en su lugar se acordara la reapertura o prosecución de las Diligencias Previas núm. 8886/2014 del mismo Juzgado en los términos acordados en el auto de fecha 30 de abril de 2015 dictado en aquel proceso, y la remisión de los dos procedimientos (las DP 8886/2014 y las presentes) para su unión a determinada pieza separada de las Diligencias Previas núm. 301/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada.

Admitido a trámite el recurso de reforma e impugnado por el Ministerio Fiscal, fue desestimado por auto de fecha 21 de marzo de 2018 que al mismo tiempo admitió a trámite el recurso de apelación subsidiariamente deducido; y tras los oportunos traslados, el apelante insistió en sus pretensiones, sin que el Ministerio Fiscal dedujese alegación alguna.



TERCERO.- Remitida a esta Audiencia Provincial la Causa original para la sustanciación de la apelación, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue designada ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño; quedando los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente ha complicado extraordinariamente el objeto de su recurso contra el auto del Juzgado que, sin practicar desde luego ninguna diligencia instructora propiamente dicha, ha yugulado la viabilidad del proceso penal desestimando de plano la denuncia del Sr. Gumersindo por acoso en el ámbito de su relación funcionarial con el Ayuntamiento de Granada, con el sobreseimiento libre que decreta por entender que los hechos denunciados no son constitutivos de ese delito. Y es que, contra lo esperado en esa parte que se siente víctima de acoso en el trabajo por parte de sus superiores (o no) denunciados, dedica la mayor parte de su recurso a justificar su porfiado empeño de personarse como acusación particular en la Causa que se sigue en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada bajo el núm. de Diligencias Previas 301/2016 por la llamada 'Operación Nazarí' que investiga una trama de corrupción en el Ayuntamiento entre altos cargos vinculada a determinadas actuaciones urbanísticas, reclamando la igualdad de su caso con el de otro funcionario o empleado municipal a quien sí se le ha permitido personarse en esa Causa como víctima de acoso funcionarial, y además, empeñado en que se prosigan o reabran, no lo sabe bien, otras Diligencias del Juzgado núm. 5 (las 8886/2014) relacionadas con uno de los actos de hostigamiento de que el recurrente Sr. Gumersindo se siente víctima relatados en su actual denuncia para, acumulando uno y otro proceso, se remitan por fin a la Causa donde se investiga la 'Operación Nazarí'.

Es evidente que el Sr. Gumersindo posee una información sobre el objeto y las incidencias de la Causa que se sigue ante el Juzgado núm. 2 de Granada de la que carece esta Sala y el Juez de Instrucción núm. 5, cuya fuente parece que procede de la declaración que en ella prestó como testigo ante la Policía y ante el Juzgado instructor núm. 2. De ese asunto, es la Juez instructora la que sin duda mejor lo conoce y quien en el ejercicio de sus funciones directoras del proceso, decidió no admitir al Sr. Gumersindo como parte perjudicada en la Causa de la 'Operación Nazarí' tal como éste impetraba en el escrito por el que al mismo tiempo formulaba su denuncia de acoso funcionarial, y derivar esa denuncia a reparto entre los distintos Juzgados de Instrucción de Granada para su investigación al margen de la Causa abierta en su Juzgado.

Sorprendente e improcedentemente, el Sr. Gumersindo aprovecha su recurso contra el auto de sobreseimiento recaído en el actual proceso para promover ante el Juez de Instrucción una especie de declinatoria por no estimarlo competente, alegando la conexidad de los hechos por él denunciados con los otros que se investigan en el Juzgado núm. 2, con el objetivo de que el Juez de Instrucción núm. 5 se inhiba del conocimiento de ésta y la otra Causa de que conoció en 2014 a su instancia para la acumulación de ambas a la de la 'Operación Nazarí'. Pero, además de la inoportunidad procesal de utilizar el recurso contra el auto de sobreseimiento para el planteamiento ex novo de una cuestión de competencia nunca antes suscitada, es que tampoco ha justificado ni en el recurso ni en su escrito de alegaciones a su recurso de apelación una vez admitido a trámite qué relación existe entre el acoso de que se siente víctima y la concreta o concretas actuaciones urbanísticas supuestamente corruptas que se persiguen en aquella Causa, dando por sentado que el Juzgado núm. 5 y esta Sala conocerían los entresijos de ese otro asunto sin caer en la cuenta de que nuestra información no va más allá de lo que pueda haberse publicado en prensa, sin constar nada sobre ello en los presentes autos. Si el Juzgado de Instrucción núm. 2 no encontró conexión entre el presunto acoso denunciado por el Sr. Gumersindo y lo que investigaba en el proceso que tramita, y sí la ha encontrado con el acoso denunciado por otro testigo también empleado o cargo municipal para formar pieza separada, lo natural y procesalmente adecuado habría sido que el Sr. Gumersindo hubiera recurrido la providencia del Juzgado núm. 2 por el que le inadmitía la personación y mandaba enviar su denuncia a reparto, lo que no hizo según consta en el testimonio que recabó el Juzgado en la presente Causa sobre estos particulares entre las pocas diligencias ordenadas, o una vez incoado el presente proceso, plantear en forma la declinatoria al Juzgado núm. 5, o en fin, suscitar la inhibitoria ante el Juzgado núm. 2 para que reclamara los presentes autos por si ese Juzgado cambiase de criterio por el posible (y no acreditado) paralelismo del caso del Sr. Gumersindo con el de ese otro empleado municipal por cuya denuncia abrió pieza separada.



SEGUNDO.- Dicho ésto, se ha de desestimar de plano el primer motivo del recurso por el que la parte alega la incoherencia del auto apelado con la primera resolución que adoptó el Juzgado núm. 5 tan pronto como recibió en reparto la denuncia dirigida al Juzgado núm. 2, la de inhibirse del conocimiento del asunto en favor del Juzgado núm. 2 (auto de fecha 22 de julio de 2017). Como se ve en los autos y así lo explica el Juez a quo en el auto desestimatorio del recurso de reforma, esa decisión fue consecuencia de una equivocada interpretación de los documentos recibidos por entender que obedecía a un error bien del Juzgado núm. 2 o de la Oficina de Reparto de asuntos, puesto que la denuncia iba dirigida al Juzgado núm. 2 y a su concreta Causa 301/2016 en el mismo escrito por el que el Sr. Gumersindo trataba de personarse en ella. Fue preciso que el Juzgado núm. 2 devolviera la denuncia al núm. 5 advirtiendo que se trataba de una deducción de particulares a la que aplicar normas de reparto específicas, y aún así el Juzgado núm. 5 ordenó hacer comprobaciones sobre el origen de esa inhibición exhortando al núm. 2 a remitirle testimonio de los particulares relativos al destino que se dio a aquel escrito de personación y denuncia del Sr. Gumersindo (providencia de 2 de octubre de 2017), a la vista del cual ya no insistió más en la inhibición y aceptó su competencia (providencia de 6 de noviembre), ordenando una diligencia, en realidad la única, antes de decretar el sobreseimiento, la de traer a la Causa por testimonio los particulares del auto de sobreseimiento que él mismo dictó en esa otra de 2014 que tramitó por denuncia del Sr. Gumersindo sobre ciertos aspectos del expediente sancionador que se le abrió por el Ayuntamiento, nombrada en la denuncia actual como uno de los actos de acoso que dice haber sufrido por parte de sus superiores.

Como vemos, el Juzgado núm. 5 terminó por aceptar el caso por razones de reparto que también por causas puramente gubernativas de reparto había rechazado previamente, una vez cerciorado de su error en la interpretación del encabezamiento del escrito de la denuncia y comprobado que el Juzgado núm. 2 había denegado la personación del Sr. Gumersindo en su Causa por no encontrar relación de conexidad de su denuncia con el objeto de la investigación, por lo que la tesis de la incoherencia ha de ser desestimada.



TERCERO.- También se impetra por el recurrente la prosecución o reapertura de la Causa núm.

8886/2014 del Juzgado núm. 5 y su acumulación a la presente una vez revocado el sobreseimiento apelado (siempre con el destino final de acumular las dos a la Causa del Juzgado núm. 2) apelando una vez más a la conexidad entre el objeto de las primeras y la segunda. Ante todo, decir al recurrente que sea o no completo el testimonio de particulares que el Juez a quo acordó traer a ésta de aquélla, no nos consta que el Juzgado incumpliera los términos de su propio auto de fecha 30 de abril de 2015 por el que, no obstante decretar el sobreseimiento parcial y más en concreto respecto de las concretas personas allí denunciadas, ordenaba sin embargo la prosecución de la Causa para la investigación de otros hechos penalmente relevantes e identificación de las personas responsables, expuestos en la ampliación de la denuncia que en esa Causa presentó el Sr. Gumersindo por la que daba cuenta de la manipulación que a su juicio se había utilizado por el Ayuntamiento a la hora de remitir al propio Juzgado instructor y al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que conocía del asunto, el expediente sancionador original o las copias cotejadas del mismo cuyo carácter ilícito propugnaba ante las dos Jurisdicciones. Censuramos al recurrente que, no obstante ser parte en aquella Causa, no se haya cerciorado del resultado de aquel proceso y si el Juzgado lo prosiguió en los términos que ordenaba en aquel auto, pues sólo plantea la hipótesis de que nada se hizo y al socaire, además, del auto de sobreseimiento, con mayor razón cuando el estado del anterior proceso, como con acierto subraya el Juez a quo, no pareció importarle demasiado al Sr. Gumersindo al formular su denuncia por acoso, en la que nada se menciona sobre ésto. Por lo demás, la débil relación que se intuye entre el objeto de aquella Causa en la parte que se ordenaba seguir investigando -el extravío o manipulación de parte del expediente sancionador en la remisión del mismo o de sus copias a los Juzgados que lo reclamaron- y la presente, en que se identifica la incoación del proceso sancionador mismo y la sanción que recayó como uno de los actos de hostigamiento que el Sr. Gumersindo habría sufrido, no justifica mínimamente la conexidad que la parte propugna para la acumulación de las dos Causas en un solo proceso y menos aún a la luz del actual art. 17-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que no encajaría en ninguno de los supuestos que esta norma contempla.

Exhortamos al recurrente para que, si a su derecho conviene, compruebe si aquella Causa avanzó tal como ordenaba el Juzgado o en su caso impulse su prosecución si nada se ha hecho como sugiere, pero en cualquier caso utilizando los instrumentos procesales que correspondan en esa Causa misma al margen de la presente, ajena a aquélla y con otro objeto bien diferente como hemos visto.



CUARTO.- Cuestión distinta es la que se refiere al sobreseimiento libre que decreta el auto apelado y a la razón jurídica en que se ampara: que los hechos que se relatan en la denuncia no son constitutivos del delito de acoso funcionarial del art. 173-1 párrafo segundo del Código Penal , tampoco del de acoso coactivo (art. 172 ter) que subsidiariamente propone el recurrente, criterio con el que avanzamos no comulgamos del todo con el Juez instructor. Por supuesto que se ha de descartar el segundo de los delitos por no encajar la conducta denunciada en ninguna de las que define el art. 172 ter en sus distintos números. Pero no podemos excluir que buena parte de los actos que se denuncian no puedan calificarse a priori, y a salvo de lo que depare la investigación que se impetra, como delito de acoso en el ámbito de la relación funcionarial del denunciante, letrado del servicio jurídico, con sus superiores en el Ayuntamiento y más en concreto por parte de su jefe directo, el denunciado D. Herminio , Titular de la Asesoría Jurídica bajo cuyo mando directo desempeña sus funciones desde hace años.

Coincidimos desde luego con el Juez instructor en la intrascendencia penal de la reestructuración del servicio jurídico coincidente con la llegada al Ayuntamiento en 2007 de la denunciada Sra. Lourdes como Concejal de Urbanismo, previo apartamiento del Sr. Gumersindo de los asuntos judiciales relacionados con el promotor Sr. Luis por falta de entendimiento con la Subdirección General de Planeamiento y Gestión, suprimiendo el servicio de asesoría jurídica específica para la Gerencia de Urbanismo y creando un servicio jurídico central y unificado para todo el Ayuntamiento: esta actuación municipal fue objeto de denuncia en 2008 por el Sr. Gumersindo en Fiscalía como acoso (faltaban años para que se tipificara el delito de acoso laboral/ funcionarial en el art. 173-1 párrafo segundo del CP , que llegó con la entrada en vigor en diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010 que lo incorporó a nuestro ordenamiento penal), pues no encajaba entonces desde luego en las exigencias típicas del único precepto que podía abarcar el acoso como atentado a la integridad moral, el del párrafo primero del art. 173-1 , que define la conducta típica en infligir a otro un 'trato degradante' con 'grave' menoscabo para la integridad moral. En cualquier caso, como reconoce el Sr. Gumersindo en su denuncia, la supresión de la asesoría jurídica de la Gerencia de Urbanismo fue recurrida por él pero perdió el pleito ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al igual que ocurrió con la reducción del sueldo tras la unificación de los servicios jurídicos municipales y la publicación de la RPT en enero de 2012. Difícil sería calificar de actos de hostigamiento contra el funcionario decisiones municipales legitimadas por los Tribunales que revisan la actuación de la Administración.



QUINTO.- Mayor interés presenta, sin embargo, lo sucedido a partir de 2012 con la creación por Decreto de la figura del 'Titular' de la asesoría jurídica del Ayuntamiento (en suma, el jefe del servicio encargado de la coordinación de su personal y el reparto del trabajo entre los distintos letrados) y el nombramiento del Sr.

Herminio para el cargo, según el denunciante recurrido por él mismo y su compañero Sr. Romulo en vía administrativa y aún a la fecha de hoy pendiente de resolución ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por las consecuencias que para él (también para su compañero) ha acarreado este conflicto judicial con el Ayuntamiento por ellos dos promovido: la exclusión de ellos dos en el reparto de asuntos, a pesar de ser con el Titular los únicos Letrados funcionarios de carrera en el Servicio, de las materias más importantes como personal, contratación, urbanismo y defensa judicial, en discriminación respecto de los demás letrados no funcionarios; la incoación a primeros de 2013 y tras una advertencia en privado del Sr. Herminio de que modificara su conducta recurridora, de un expediente disciplinario, el núm. NUM000 , por infracción muy grave con sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres años y un mes en cuya decisión dice fue fundamental la intervención por sus informes del Sr. Herminio y del también denunciado D. Carlos Manuel entonces Director General de Recursos Humanos, que conllevó para el Sr. Gumersindo en 2015 casi cuatro meses de suspensión efectiva, de enero a mayo, hasta que la Sala del TSJA ante la que recurrió suspendió la ejecutividad de la sanción, finalmente anulada por esa Jurisdicción al estimar que la infracción por incompatibilidad con su cargo del ejercicio privado de la abogacía no podía ser calificada como muy grave sino en todo caso grave o leve, y que en cualquiera de esos dos casos habría estado ya prescrita al tiempo de la incoación del expediente; y como culminación del hostigamiento, nada más reincorporarse al puesto de trabajo tras la suspensión cautelar de la sanción ordenada por la Sala, la separación física de él y su compañero Sr. Romulo del resto del personal y medios de la Asesoría Jurídica con el traslado de ésta en bloque (salvo para ellos dos) a otra dependencias municipales alejadas de donde se habían ubicado hasta entonces, dejándolos a ellos aislados, con un solo auxiliar, sin apenas medios técnicos para trabajar y con sus funciones restringidas como hasta entonces (si bien advierte de una recuperación progresiva tras el cambio político del gobierno municipal en septiembre de 2016 a raíz precisamente del estallido del caso 'Nazaríes'). Este hecho, denunciado al Ayuntamiento por el Sr. Gumersindo inmediatamente, en julio de 2015, habría sido simplemente ignorado por las autoridades municipales a las que se dirigió, y se ha mantenido indefinidamente, si bien, aprovechando la creación de la Comisión de Análisis y Valoración contra el acoso y la discriminación laboral en el seno de la Dirección General de Personal y Recursos Humanos del Ayuntamiento, dirigió ante ésta en enero de 2017 una reclamación de activación del protocolo por acoso que ha culminado en un Decreto reciente de la Concejalía de fecha 9 de mayo de 2018 (acompañado por escrito dirigido a este Tribunal estando pendiente de resolver el recurso de apelación), en el que asumiendo el informe de la Comisión tras una larga investigación donde se advirtieron indicios de acoso laboral caso de persistir las condiciones laborales irregulares apreciadas, ha propuesto la adopción de de medidas subsanadoras en lo que la separación física del reclamante del resto del servicio, medios y reparto de asuntos se refiere.

Estos hechos que se acaban de relacionar a partir de 2012, excluidos los anteriores relatados en la denuncia y desbrozando de ellos otras cuestiones no relevantes sobre la tramitación del expediente sancionador que en todo caso fueron corregidas por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, permiten reconocer con una valoración de conjunto elementos del delito de acoso funcionarial tal como se describe la conducta típica en el art. 173-1 párrafo segundo del Código Penal , pues no requiriendo este tipo penal un 'trato degradante', lo que de facto obstaculizaba en la práctica la persecución penal del acoso laboral antes de la introducción de este delito en el CP en casos menos sutiles y sin grave atentado contra la dignidad moral del trabajador o funcionario afectado por su dificultad para encajarlos en el apartado primero del precepto, el precepto castiga el acoso, el hostigamiento de la víctima prevaliéndose el autor de su relación de superioridad laboral o funcionarial, en suma, y a falta de un desarrollo jurisprudencial del delito (los casos de acoso laboral encontrados en las bases de datos al uso se refieren a la aplicación del párrafo primero, no del segundo), el acoso moral en el trabajo vulgarmente conocido como 'mobbing' en que lo característico es el ejercicio de violencia psicológica contra el trabajador por su superior mediante conductas de persecución u hostigamiento de forma sistemática o recurrente, bien con actos hostiles, bien humillantes o una mezcla de ambos, para destruir las redes de comunicación de la víctima con sus compañeros o el resto del personal, destruir su reputación profesional, y perturbar el ejercicio de sus labores dificultándole o haciéndole muy penoso el desempeño de su trabajo o sus funciones, con el objetivo último de que abandone su puesto o cargo por no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

Por ello, el hecho de que el Sr. Gumersindo no orientara hacia el acoso su denuncia por las irregularidades del expediente disciplinario de la que conoció el Juzgado núm. 5 en sus DP 8886/2014, no es razón suficiente para negar el carácter presuntamente delictivo como acoso laboral de ese conjunto de actos de indiciario hostigamiento, incluido el expediente sancionador mismo, que ha venido soportando el Sr. Gumersindo por sus superiores a modo de individuo a eliminar o al menos apartar del servicio en aparente represalia por sus recursos contra el Ayuntamiento o por no comulgar con sus directrices políticas, contrariamente a lo que valora el Juez a quo en el auto apelado, razón bastante para estimar el recurso en este exclusivo sentido y, dejando sin efecto el sobreseimiento decretado, ordenar al Juzgado instructor que acometa una investigación en realidad no iniciada sobre los hechos que acabamos de acotar.

Fallo

En atención a lo expuesto, RESUELVE la Sala ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes de Felipe Jiménez-Casquet, en nombre y representación del denunciante D.

Gumersindo , contra el auto de fecha 16 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm.

5 de Granada en la Diligencias Previas a que este rollo se contrae por el que decretó el sobreseimiento libre y archivo de la Causa, resolución que queda revocada, acordando en su lugar que el Juzgado ordene las diligencias de investigación que crea oportunas para el esclarecimiento de los hechos, y la identificación de las personas responsables de los mismos, que se identifican en el fundamento de Derecho quinto de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal con la advertencia de que no cabe ulterior recurso, y devuélvase la Causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente para su conocimiento, cumplimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.