Auto Penal Nº 431/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 325/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION Nº 325/2017
EJECUTORIA Nº 62/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BURGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
AUTO NUM. 00431/2017
En Burgos, a 30 de Junio de 2017

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 11 de Abril de 2017, la ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, y en relación con lo solicitado por el Ministerio Fiscal , Auto acordando ' NO HABER LUGAR A LA SUSPENSIÓN DE LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN IMPUESTA AL PENADO Valeriano EN SENTENCIA FIRME DE 28 DE ENERO DE 2.016, EN NINGUNA DE LAS MODALIDADES DE SUSPENSIÓN PREVISTAS EN EL ART. 80 DEL C.P . (NÚMEROS 1º, 3º y 5º)'.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de Apelación por la representación procesal de dicho penado, dando traslado al Ministerio Fiscal que impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 26 de Mayo de 2.017.



SEGUNDO .- Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el recurrente, ante la motivación del Auto que desestima la concesión del beneficio de la suspensión de la pena privativa de libertad, que concurren los requisitos para acordar la concesión del beneficios, tanto con base en el art. 80.1 y 2, en relación con el art. 86.1, o, alternativamente, como en el 80.3 del Código Penal ,, dado que, el nuevo delito cometido no estorba la expectativa en que se apoyaba la suspensión de la pena, y se trata de incumplimientos que no son graves ni reiterados y, en todo caso, se trata de delitos con pena inferior a 2 años, las responsabilidades civiles están satisfechas y debe valorarse su problema de adicción a las drogas.

Por su parte, la ilma Sra. Magistrado-juez de lo Penal, deniega la suspensión en el Auto recurrido, en base a la existencia de antecedentes penales por parte del condenado y teniendo en cuenta que los arts. 80 y ss del CP regulan la suspensión y sustitución de la ejecución como una facultad discrecional de los jueces o tribunales, ya que, además, las condenas impuestas no han servido para inhibir al penado de la comisión de nuevos delitos, revelándose de su hoja histórico penal una posibilidad de reincidencia y, en todo caso, no existen circunstancias excepcionales que justifiquen la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena con base en el art. 80.5, pues en atención al informe Médico Forense se reconoce que la implicación del condenado en el tratamiento e escasa, colaborando por debajo de sus posibilidades en las citas de psicoterapia, mostrando los controles de tóxicos de orina sus consumos de cocaína..



SEGUNDO. - Debe recordarse, en primer lugar, de cara a abordar la resolución del presente recurso, que el Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias como la de 16-06-2013 , en relación al beneficio de suspensión de la ejecución de las penas que, 'tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero , FJ 3, la suspensión y/o sustitución de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo'. En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril '.

Así mismo y, en relación a la suspensión prevista en el art 87 del CP , el Tribunal Constitucional, en Sentencias como la de 25 de Abril de 2003 , establece las virtudes de este beneficio penitenciario al decir que 'Este tratamiento legal, además de resultar ordinariamente más favorable para el reo que la mera atenuación analógica, se adecua mejor a las funciones de prevención general y especial y de tutela de bienes jurídicos propias de la pena, que una mera atenuación analógica de la responsabilidad, que no permite control alguno de la continuidad del tratamiento ni de sus efectos.

En efecto, la aplicación de lo dispuesto en el Art. 87, sin perjuicio de las críticas que su limitación punitiva pueda merecer, permite en el supuesto aquí enjuiciado comprobar: a) que el tratamiento se realiza de un modo científicamente adecuado, en un Centro o Servicio público o privado debidamente acreditado u homologado (Art. 87 1º); b) que no constituye un mero artificio para obtener la atenuación sino que se mantiene en el momento de decidir sobre la suspensión, lo que debe certificarse por el Centro (Art. 87 1º), c) que el condenado no continúe delinquiendo mientras se somete al tratamiento, pues la suspensión se condiciona a que el reo no vuelva a delinquir en el período que se le señale (Art. 87 3º); d) que no abandone el tratamiento hasta su finalización, con información por parte de los Centros o Servicios responsables del tratamiento al Juez o Tribunal sentenciador, para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización ( Art. 87. 4º).

Por su parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de Marzo de 2012 , señala que, 'Es preciso, en estas penas de duración media impuestas a personas afectadas de graves problemas de adicción y marginación, buscar unas consecuencias jurídicas necesarias para la reintegración social que, al tiempo, supongan la retribución correspondiente al delito. La posibilidad de la suspensión de la ejecución de la pena y la adopción de medidas que incidan sobre la drogadicción, presupuesto de sus continuas conductas delictivas, que se adopten conforme al art. 87 del Código penal , integran una alternativa a la pena privativa de libertad capaz de suponer, al tiempo, una respuesta al hecho delictivo, siempre necesaria para afirmar la vigencia de la norma, y una consecuencia que posibilita la reinserción que interesa, indudablemente, al autor del hecho delictivo condicionado por su drogadicción, y también a la sociedad que puede recuperar uno de sus miembros evitando la continuidad en el delito.

La alternativa propuesta por el art. 87 del Código penal permite superar en las penas privativas de libertad de duración media un enfoque puramente retributivo de las consecuencias jurídicas al hecho delictivo precisamente para quien, como el recurrente, presenta graves deficiencias personales que le llevan a la comisión de hechos delictivos y para quien la prisión no es mas que un riesgo que debe asumir para mantener su adicción. Esta espiral delictiva, en la que se suceden conductas delictivas e ingresos en prisión, debe ser interrumpida mediante la entrada de los mecanismos que el Código penal prevé, en ocasiones poco utilizados, posibilitando una reconstrucción personal que trate de evitar recaídas en hechos delictivos de lo que saldrá mejorada la sociedad y la persona solucionando el conflicto producido por el delito'.

Por tanto, lo que se extrae de la anterior jurisprudencia es que, en estos casos,- donde se concede al juzgador una facultad de tal magnitud como es la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad que permite al penado gozar de un régimen de libertad condicionado al cumplimiento de ciertos deberes-, la decisión que se adopte por el Juez, dentro del imperio soberano que le otorga la ley, debe estar suficientemente motivada, ponderando, de conformidad con los fines de la institución, que la misma jurisprudencia señala, y los bienes y derechos en conflicto.

Ahora bien, resulta evidente que, para entrar en dicha ponderación de intereses que debe hacer el juzgador a la hora de conceder o no el beneficio, es necesario que, como mínimo, se cumplan los requisitos exigidos por la legislación aplicable que hacen posible el disfrute del mismo.



TERCERO.- En el caso ahora examinado, la juzgadora de instancia, con carácter principal, deniega la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, al amparo del art.

81.1 CP . , al considerar que se trata de un delincuente no primario, ya que los antecedentes penales no estaban cancelados de conformidad con lo dispuesto en el art. 136 CP .

Pues bien, para valorar la procedencia o no de concesión del permiso solicitado, deben tenerse en cuenta los siguientes datos: 1.- En la sentencia a que se contrae esta Ejecutoria, de fecha 28.1.16, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 298/13, se condenó al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 CP ., con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1º, en relación con el art. 20. 1 º y 2º del CP ., a la pena de 9 meses de prisión, accesorias y multa de 2.300 €, con un día de libertad por cada 50 € impagados.

2.- Consta que previamente fue condenado por delito de lesiones (causa 267/08 del Juzgado de lo penal nº 2, firme 18.12.08), ya cancelada, y en dos ocasiones más por delitos de maltrato y lesiones en el ámbito de la Violencia Doméstica y de Género ( art. 153 CP ), en las causa 97/08, del mismo juzgado, firme el 07/03/11, y en la causa 404/10, del juzgado de lo penal nº 3, firme el 15.2.1, en este caso también por amenazas en el ámbito familiar .

Por tanto, como argumenta la juzgadora de instancia, no se cumplen, en principio, los requisitos legales mínimos fundamentales para que aquella entre en la ponderación de los criterios que establece art. 80 CP ., en virtud de los cuales puede o no conceder la suspensión solicitada, poniendo de relieve la hoja histórico penal obrante a los folios 308 y ss, una reiteración delictiva que hace necesario el cumplimiento de la pena como única manera de que cumpla con sus funciones de prevención general y especial.

A estos efectos, el art. 80 del CP . aplicable, señala que, 'En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste'; y el art. 81.1 CP . que, 'Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 de este Código .

En esta plataforma jurídico material, la juez 'a quo' ha denegado la medida precisamente, en base al hecho de que el recurrente no gozaba de la condición de delincuente primario en el momento de la comisión del nuevo hecho enjuiciado, evidenciada en la existencia de varias condenas previas, por lo que, prima facie, la denegación del beneficio es ajustada a derecho, por cuanto por imperativo legal, tal condena -conforme a la legislación aplicable-, impide la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Cierto es que, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en redacción dada por la LO. 1/15 de 30 de Marzo, se produce una importante modificación en el sistema de suspensión de las penas privativas de libertad, estableciendo ahora el artículo 86 que, concedida la suspensión, ' el Juez o Tribunal revocará la misma y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:a) sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida '.

El mismo criterio es establecido por el legislador a la hora de conceder los beneficios suspensivos de cumplimiento de la condena y así el artículo 80.2 actual , al señalar las condiciones para la suspensión, establece que ' tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros '.

En el presente caso, es claro que, al tratarse de tres condenas por delitos dolosos (dos en el ámbito de la Violencia de Género y otro contra la salud pública), no puede ser aplicado dicho precepto, por lo que tampoco conforme al nuevo CP cabría acordar la suspensión de la ejecución de la pena al amparo de los arts. 80 y 81 CP ., ni tampoco con base en el art. 86.1 CP ., dado que dichas condenas ponen de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, de ahí que proceda desestimar el motivo de recurso ahora examinado..



CUARTO.- Así las cosas, procede ahora entrar en el análisis del artículo cuya interpretación y aplicación constituye la base del motivo alternativo planteado por el recurrente, ya que considera que debe concederse la suspensión en base a lo dispuesto en el art. 80.3, en relación con el párrafo 5º CP aplicable, en cuanto se trata de delitos con pena inferior a 2 años, las responsabilidades civiles están satisfechas y debe valorarse su problema de adicción a las drogas.

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Cierto es que tras la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/2015 se prevé en su artículo 80.2.3 º la posibilidad de acordar excepcionalmente la suspensión de la pena aun cuando el penado no haya delinquido por primera vez, sin embargo, como ya se ha dicho, tras la reforma la suspensión sigue siendo un acto discrecional y no automático habiendo valorado la Juez de Penal los antecedentes del penado y llegando a la conclusión de que no es merecedor de dicha suspensión.

En nuestro caso, debe tenerse en cuenta que en razón a la eximente incompleta de drogadicción reconocida al penado en sentencia, se dio traslado con carácter previo al Médico Forense , quien, en fecha 13.06.16 , informó que 'su implicación en el tratamiento del programa Libre de Drogas del CAD de la Cruz Roja de Burgos es escasa, colaborando por debajo de sus posibilidades en las citas de psicoterapia; acude a la realización de controles de tóxicos en orina, los cuales muestran consumos de cocaína ' (folios 340 y ss).

Por otro lado, consta documentado informe de la Cruz Roja (folio 352) de fecha 31 de Enero de 2017, en el que se indica que 'su adherencia al tratamiento es escasa y en estos momentos no acude a citas desde mayo de 2.016. En 2.017 no constan controles de tóxicos de orina'.

El artículo 87 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/2015de 30 de Marzo (actual 80.5º), establecía 'que los jueces o tribunales podían sustituir las penas de prisión que no excedan de un año por multa o trabajos en beneficio de la comunidad y en las que no excedan de seis meses por localización permanente, atendiendo a las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado y siempre de que no se trate de reos habituales'.

Tras la reforma por LO. 1/15 la figura de la sustitución de las penas cortas privativas de libertad pierde su autonomía pasando a integrar una modalidad de la suspensión y así el nuevo artículo 80.3 establece ahora que 'excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta'.

El nuevo artículo 84 del Código Penal señala que 'el juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las medidas que en el mismo precepto se establecen, señalado el nº. 2 'el pago de una multa, cu ya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite m áximo de dos tercios de su duración' y el nº. 3 'la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración'.

Sin embargo -como se ha dicho, la concesión de tal beneficio es una facultad discrecional por parte de la juzgadora de instancia, quien, en el presente caso, considera que no existen circunstancias excepcionales que justifiquen la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena con base en el art. 80.5, pues en atención al informe Médico Forense se reconoce que la implicación del condenado en el tratamiento e escasa, colaborando por debajo de sus posibilidades en las citas de psicoterapia, mostrando los controles de tóxicos de orina sus consumos de cocaína, lo que unido al informe de la Cruz Roja, donde se desprende que al día de hoy no se encuentra en tratamiento de deshabituación, deben llevar a la denegación de la suspensión también con base en el art. 80.5 del CP .

Por tanto, debemos coincidir con la juzgadora de instancia que las condenas impuestas no han servido para inhibir al penado de la comisión de nuevos delitos, revelándose una peligrosidad criminal y la posibilidad de reincidencia, sin que pueda dejarse a la voluntad unilateral del penado el cumplimiento de las penas impuestas en la sentencia que trata de ejecutarse.

Por otro lado, tampoco puede desconocerse que el penado cuenta con variadas condenas por delitos dolosos, entre ellas, dos en el ámbito de la Violencia de Género y otra contra la Salud Pública, y que pese a serle reconocida la eximente incompleta de drogadicción, no ha realizado esfuerzo alguno para someterse a tratamiento de deshabituación, por lo que conforme a dicho precepto que alude a que se tendrán en cuenta las circunstancias del hecho y del autor, es lo que viene a reforzar la denegación de la suspensión acordada por el Juzgado de lo Penal, en cuando a no ser merecedor de la concesión de la suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta causa, al no concurrir los requisitos exigidos por los párrafos 3 º y 5º del art. 80 del Código Penal .

En conclusión y, a la vista de que la juez 'a quo' ha hecho uso de la facultad soberana que le concede la ley, expresando de forma motivada en la resolución recurrida los motivos que le llevan a denegar el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, deben decaer los motivos alegados por el recurrente.

Ciertamente, la privación de libertad no es la medida más adecuada para conseguir la resocialización del penado, en los términos previstos en el art. 25 de la Constitución , pero también lo es que, en si misma, constituye una prueba para el interno, a modo de compromiso con la Justicia de cumplir con la confianza transmitida por las Instituciones que velan por el cumplimiento de las penas y con las formulas tendentes a la reinserción social, de suerte que éste tiene que asumir, en un acto de autocrítica y reflexión, las consecuencias negativas que debe suponer el incumplimiento del compromiso social asumido con la sociedad, en este caso, al delinquir de forma reiterada como lo demuestran las diversas condenas impuestas, y no haber mostrado voluntad alguna para su desintoxicación toxicológica.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida, entre otras razones, además, porque ello no supone atentar contra el derechos constitucionales, como el de reinserción del art. 25 de la Constitución no solo porque no se menosprecian los derechos individuales del interno como ser humano, sino que, mediante la reflexión anunciada, podrá ir preparándose para la posibilidad que se le plantea de abandonar definitivamente su tendencia delictual y su rehabilitación toxicológica.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



QUINTO.- . En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del penado Valeriano , contra el Auto de 11 de Abril de 2017, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , y en el procedimiento de referencia, y que acordaba 'NO HABER LUGAR A LA SUSPENSIÓN DE LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN IMPUESTA AL PENADO Valeriano EN SENTENCIA FIRME DE 28 DE ENRO DE 2.016, EN NINGUNA DE LAS MODALIDADES DE SUSPENSIÓN PREVISTAS EN EL ART. 80 DEL C.P . (NÚMEROS 1º, 3º y 5º)', habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 26 de Mayo de 2.017, y, en consecuencia, procede CONFIRMAR INTEGRAMENTE la resolución recurrida, declarándose de oficio las costas procesales de este incidente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. DOY FE.