Auto Penal Nº 431/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 551/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación nº 551/20

Diligencias urgentes Juicio rápido 48/2020

Juzgado de Instrucción num 2 de Vilanova

AUTO Nº 431/2020

Iltmos. Sres.

Presidente

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Magistrado

Dª. Mª FERNANDA TEJERO SEGUÍ

Dª. PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a 22 de Septiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción dictó Auto con fecha 3 de Septiembre de 2020 por el decretaba prisión provisional del ahora apelante Ovidio y contra el mismo se ha interpuesto recurso de apelación directo interpuesto por su representación y defensa. Admitido a trámite la apelación interpuesta, el Ministerio Fiscal, informó y se opone al recurso.

En lo testimoniado obra que el Ministerio Fiscal ya ha formulado acusación por delito de robo con violencia, Delito de resistencia a los Agentes de la Autoridad y tres delitos leves de lesiones, para el que pide tres años de prisión; 18 meses de multa con una cuota diaria de ocho Euros y, por cada uno de los delitos leves de lesiones, dos meses de multa con cuota diaria de 8 Euros, respectivamente, y se encuentra señalado el juicio para el 2021.

SEGUNDO.-El Auto recurrido, recoge, los indicios considerados de la presunta comisión por el apelante de un delito de robo con violencia, delito de resistencia a los Agentes y tres delitos leves de lesiones y lo decreta por entender que los indicios de comisión de los delitos, sus características y los riesgos a conjurar con la prisión provisional se mantienen a pesar de los alegatos de la defensa.

TERCERO.-El apelante, en correcto escrito de apelación centra sus alegatos en:

a) Considerar que la entidad de los hechos, la falta de participación en los mismos y la inexistencia de razones que permitan suponer que el preso se sustraiga a la acción de la justicia son todas ellas circunstancias que permiten colegir la falta de proporción entre la media impuesta con la relevancia de los hechos que se conocen en la Litis;

a) En segundo lugar se alega la carencia de solidez con relación a los argumentos utilizados en el auto recurrido. Pues con relación a los delitos B y C dado que solicita para los mismos una pena de multa, mal puede conducir a una medida tan restrictiva como la prisión provisional. Así mismo se invoca el hecho de que, al haberse solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación la expulsión del Territorio Nacional, no sería dable aceptar que la salida de España del investigado fuera motivo suficiente para mantenerlo en prisión;

a) Finalmente se invoca que, a pesar de tratarse de un juicio rápido, la celebración de la vista no tendrá lugar hasta el año 2021. Y ello, siempre que no haya suspensiones o demoras adicionales. Reiterando nuevamente el apelante que, no existe prueba de la autoría con relación al ahora investigado, ni le ha sido intervenido nada al mismo

CUARTO-Se opone el Ministerio Fiscal por entender que son correctos los argumentos del Auto apelado entendiendo necesaria la prisión atendida a la entidad de los hechos cometidos que en abstracto deben ser considerados como un delito de robo con violencia, delito de resistencia y tres delitos leves de lesiones siendo suficientes los elementos indiciarios presentes y concurriendo especialmente el riesgo de fuga y la falta de arraigo alguno, y, a los fines expuestos en el auto de prisión interesa la confirmación de la decisión adoptada en el traslado del recurso de apelación.

Recibido en la sala se procede a deliberarlo y resolverlo expresando la ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Ciertamente el auto apelado recoge la indiciaria comisión del delito de robo con violencia, delito de resistencia a los Agentes de la Autoridad y delitos leves de lesiones, y castigado, el primero de ellos, con pena superior a los dos años en abstracto, refiriendo que los hechos por los que impone la medida cautelar, a los que acabamos de hacer referencia y que son indiciariamente responsabilidad del investigado, por la autoría del mismo. Es correcto en términos de motivación y fundamentación al señalar expresamente los indicios que valora y a los que hemos hecho ya referencia. Estima que se dan los fines necesarios de la pena de prisión como son en este caso evitar la falta de arraigo, y fuga, así se expone en los fundamentos del Auto apelado que hemos recogido en los antecedentes de hechos de esta nuestra resolución que se comparten en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

Todo ello sin perjuicio de indicar que no se comparte específicamente, la mención a la reiteración delictiva generada por los hechos como presupuesto justificador de la prisión a que hace mención el último fundamento del auto (in fine), y que no puede fundarla en ningún caso, conforme al auto se refiere.

SEGUNDO.-Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta, mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

A) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

A) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

A) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

TERCERO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de la gravedad del delito imputado- ( STC 146/2001 gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley) - y de la pena en sí con que se le amenaza, las circunstancias las características concretas del caso y las personales del imputado. Y en particular la presencia, en su caso, de más de uno de los fines legítimos de la prisión provisional.

En particular y más en relación con el de riesgo de fuga conforme a la STC 142/2002 en efecto, atendiendo al criterio de la gravedad de la pena, se ha sostenido ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 6) que es relevante la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, por lo que resulta innegable el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia.

Sin embargo, ese dato objetivo inicial y fundamental, no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica, a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, tiempo de duración de la prisión etc.

1. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto'.( stc 29/2019) Como señala la STC 5/2020 a fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso.

Concretamente, en la STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4, se afirma que: 'como se ha expuesto, ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que, en cada supuesto ,la proximidad del juicio oral pueda tener ( STC 66/1997).

1. También ha recordado la STC 29/2019 que, si bien las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, no son los únicos criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar la medida, debiendo analizarse también las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado (recuérdese la argumentación de la STC 50/2009, de 23 de febrero), cuando se trata de examinar la motivación de la decisión de adopción, o de la decisión de mantenimiento de la prisión provisional las exigencias no son idénticas, debiendo valorarse en este contexto la incidencia que el transcurso del tiempo tiene en la toma de decisiones respecto de la medida.

El principio de temporalidad, finalmente, opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. ( STC 29/2019)

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

QUINTO.-La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEXTO.-En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido, el atestado y lo remitido por el Juzgado tal como se recibe en el testimonio que, sobre las 19:30 horas, mientras la Unidad ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?, formada por los agentes NUM000 y NUM001 de la policía local de Vilanova y la Geltrú realizaban tareas de vigilancia y seguridad con el vehículo policial logotipado y correctamente uniformados por la zona del barrio 'Les Llunes' de Vilanova, observaron como una mujer chillaba diciendo que un hombre le acababa de robar el collar de oro. Al tiempo, la citada señora describía al hombre que le había sustraído el collar que portaba en el cuello con relación a la vestimenta que éste llevaba, manifestando que, vestía un pantalón tejano y un suéter de color verde y negro, siendo observado claramente por los agentes actuantes, corriendo por la calle, tras él. Que los agentes iniciaron el seguimiento del mismo, sin perderlo en ningún momento de vista, al tiempo que observaban como el ahora investigado se deshacía de la camiseta que llevaba y entraba en una zona de matojos muy espesa. Que por parte de los agentes actuantes se comunica lo que está sucediendo al resto de unidades, incorporándose al seguimiento la policía local de San Pere de Ribes así como un agente del grupo de policía científica perteneciente a la comisaría de los Mossos DŽEsquadra de Vilanova. Que auxiliado los Agentes por algunos usuarios que habían podido ver a la persona a la que se hallaban persiguiendo, ésta entró en una zona de matojos y tras unos 15 minutos de búsqueda, fue localizado, el cual se hallaba escondido, agazapado en una zona de cañas. Que al llegar al mismo, el hombre se ha resistido activamente, golpeando a los agentes con golpes y patadas, llegando a ser lesionados los agentes con TIP NUM001, concretamente en la zona izquierda de la cabeza y el agente NUM002, el cual ha caído al suelo ocasionándole erosiones en los brazos y en las piernas; asimismo durante la reducción, el agente NUM000 también ha resultado herido con contusiones y erosiones. Que una vez los Agentes redujeron al ahora apelante, el mismo fue identificado. Que la víctima también fue identificada y la misma manifestó que parte del collar que se le sustrajo no pudo recuperarlo. Como consecuencia de los hechos acaecidos, la perjudicada, señora Fermina también sufrió lesiones consistentes en contusiones en ambas muñecas con edema; lesiones que requirieron para su sanidad además una primera asistencia facultativa, siete días no impeditivos.

Obran en los autos, testimonio de:

A) las declaraciones de la testigo víctima de los hechos, recogidas en el atestado y el correspondiente ofrecimiento de acciones y declaración en sede judicial;

A) así como el reconocimiento médico forense practicado a la perjudicada, Sra. Fermina, con relación a las lesiones ocasionadas a la misma

A) y los oportunos ofrecimientos de acciones, declaraciones judiciales y reconocimientos forenses de los Agentes con TIP NUM000, NUM001 y NUM002.

Los elementos indiciarios que se han citado anteriormente, en esencia valorados en el Auto apelado, que se asumen por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no pueden ser discutidos a estos efectos.

En esencia, motivaron la resolución anterior decretando y manteniendo la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como los elementos de gravedad del delito y de las penas asociadas, tienen a nuestro criterio, son compartidos por la Sala. Aun así la Sala comprueba en el testimonio recibido que se constatan esos elementos.

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el Instructor nos parecen, razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción, y de otras posibles diligencias que puedan acordarse.

A propósito de la existencia de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito la persona contra quien dicta el auto de prisión- que los indicios racionales de criminalidad ligados al concepto de probabilidad resultan de manera que, si para la condena de la persona se precisa la certeza con exclusión de toda duda, para decretar la privación cautelar de libertad basta con la probabilidad razonable de participación del imputado en un hecho delictivo, requiriéndose obviamente que tales indicios sean racionales, de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas lo que implica la necesidad y apoyan datos de valor fáctico que representan más que posibilidad y menos que la certeza, y supongan una probabilidad de la realización de un delito, con cita de la doctrina de las sentencias del tribunal constitucional entre otras setentas 90 de 5 de abril o 218/89 de 21 de diciembre.

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal, incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, - delito de robo con violencia y delito leve de lesiones y pueden calificarse de motivos bastantes- 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.). Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible. Como señala para adoptar la prisión provisional y mantenerla, debe atenderse a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo en abstracto

El robo con violencia tiene pena de 2 años a 5 años de prisión (237 y 242.1 CP), siendo que incluso si lo consideramos de menor entidad en abstracto, (circunstancia que al menos no ha sido contemplada por el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación), la pena puede bajarse un grado, pero no necesariamente, incluso, en todo caso, la prisión provisional es posible al amparo del art 503 1.1º. LECRM.), con una pena inferior a dos años, si se tienen antecedentes por delito dolosos no cancelados ni cancelables. (en el presente caso le consta un antecedente judicial, por delito leve de lesiones, sentencia firme de fecha 8 de Julio de 2019).

SEPTIMO.-- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO.- En el caso analizado sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) También pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado, pues pondera el riesgo como existente derivado de la gravedad del delito y de las penas y en relación con el momento procesal de la causa, y la carencia de arraigo bastante que frente al mismo sea suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización o fuga.

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que la fuga o ilocalización no vayan a suceder por más cautelas que se pongan a una libertad provisional . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un investigado, o el ahora apelante, opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad, a pesar de la labor de su defensa

En cualquier causa penal puede suceder. Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia, poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que, racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es, y suele ser, el arraigo. Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga, en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar, especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

Debemos pues ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) la sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales, objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

Como señala la STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 5 b) 'todo juicio que expresa el pronóstico de un comportamiento futuro se funda en diversos factores y, entre ellos, en máximas de experiencia, que se ven más o menos reforzadas en función de los datos fácticos concurrentes

Para valorar el riesgo de fuga o ilocalización no puede obviarse el hecho de que, el ahora recurrente, es ciudadano marroquí, presenta falta de arraigo personal en la medida en que este sirva de contrafreno a la tentación de ilocalización o huída derivada de las penas asociadas al delito investigado, pues, y en la medida, en que no acredita familia a su cargo, o personas que se signifique o acredite que de él dependan, no acredita arraigo laboral, no se acredita vida laboral o expectativas coetáneas, no se acredita arraigo social, no se acreditan otros elementos más allá de indicar un domicilio ni padrón u otros datos, sin residencia legal en España-, ( solo consta en los autos que el investigado es ciudadano marroquí y que no ha deseado declarar,) - todo frente a la pena elevada que pudiera corresponder, como señala el informe del fiscal antes mencionado, a los hechos presuntamente cometidos.

Es por ello que el Tribunal pondera ordinariamente el conjunto de estos elementos mencionados, junto a la amenaza de pena, la gravedad y las características de los hechos para apreciar, por ello, si es razonable lo que el auto apelado venga a sostener en el momento de su dictado, esto es, que el arraigo que presenta no sea suficiente contrafreno en este momento al riesgo de huida o ilocalización, y que la medida adoptada en el momento en que se adopta, pudo adoptarse en base a las circunstancias de la naturaleza, entidad y gravedad de los hechos investigados, y de las penas asociadas a los mismos, al tratarse del momento inicial prácticamente de la investigación judicial, a lo que se suma las consideraciones hechas sobre el arraigo. Como hemos referido ha señalado el TC, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena;

En este supuesto la pena solicitada por el Fiscal, tres años de prisión, su calificación como robo con violencia, amén del resto de delitos imputados, y el hecho de que en el propio acto del juicio se precise de la presencia del acusado al ser la pena superior a dos años, nos conduce a ponderar que existiendo el riesgo de ilocalización en los términos dichos, la gravedad de la pena ya sería suficiente elemento de ponderación para entender que la prisión fuera, por este solo motivo y fin, plenamente justificada, pues la pena es de tal entidad que bastaría sin necesidad de valorar el riesgo de ilocalización frente a la misma amenaza de condena por esta pena, como totalmente determinante de la prisión.

Sin embargo, no podemos compartir el argumento acerca de la reiteración delictiva, al cual se hace referencia en al auto apelado, pues de lo testimoniado, no se observa circunstancia alguna que nos induzca a entender existente dicho riesgo y la necesidad de conjurar el mismo.

Manifestar en última instancia que, el hecho de que el Ministerio Fiscal haya solicitado la expulsión del Territorio Nacional no impide legitimar la medida cautelar impuesta en dicho momento, pues, como bien se manifiesta por el Ministerio Público, la petición de dicha medida es una imperativa consecuencia de la aplicación del Artículo 89 del C.P., lo que determina, que en el hipotético caso de que fuera condenado y expulsado, se le estaría prohibiendo regresar a España por el plazo que se determinase bajo el riesgo de que de no cumplirse ello, cumpliera íntegramente la pena impuesta.

Asimismo, tampoco existe elemento alguno que induzca a pensar que la celebración del Juicio Oral deba sufrir cualquier tipo de demora o dilación alguna, pues el juicio ya se halla señalado para el día 16 de Febrero de 2021.

ULTIMO.-

Ello no obsta a que el Juzgado le siga dando la tramitación preferente que le corresponde, Como señala la STC 65/2008 ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), 'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) 'cuantas veces sea procedente' y a modificar la cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordaba la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'.

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.

Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica.

Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto, el recurso debe decaer y ser desestimado y por ello procede dictar la siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por Ovidio contra el Auto con fecha 3 de Septiembre de 2020, acordada por el Juzgado 2 de Vilanova i la Geltrú, que se confirma.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe.