Auto Penal Nº 431/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 309/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION NÚM. 309/20

EJECUTORIA NÚM. 349/17

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 DE BURGOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

AUTO NUM. 00431/2020

En Burgos, a 13 de julio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 17 de octubre de 2019, la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, y en relación con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, Auto acordando 'la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena total de ciento cinco (105) de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa concedida al penado Oscar por Auto de 02/10/2018'.

SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal del penado,del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que procedió a su impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 5 de febrero de 2020.

TERCERO. - Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Luís Antonio Carballera Simón, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Alega el recurrente, ante la motivación del Auto que revoca el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia a que se contrae esta Ejecutoria, como responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa que no concurren los requisitos para ello, puesto que debe tenerse en cuenta que ha procedido a abonar en la cuenta del Juzgado la cantidad de 2160 €, cantidad suficiente como para abonar todas las multas impuestas y, por lo tanto, debe darse por concluida la ejecución de la pena impuesta y decretarse el archivo definitivo de la causa; debiendo tenerse también en cuenta que tiene una hija de 6 años que depende económicamente de él, existiendo formas de cumplimiento distintas al ingreso en prisión en penas cortas.

Por su parte, la ilma. Sra. Magistrado-juez de lo Penal, deniega en el Auto recurrido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, revocando la suspensión inicialmente acordada, en base al incumplimiento de las condiciones establecidas en la resolución de fecha 02-10-18, que condicionó la suspensión, entre otras condiciones, a que el penado no volviese a delinquir en el plazo de 2 años; resolución que fue comunicada al interesado y se le hicieron los apercibimientos correspondientes, habiendo cometido durante el periodo de la suspensión tres delitos dolosos.

SEGUNDO.-Estamos, pues, ante un acto discrecional del órgano sentenciador, como se deduce de la utilización del término 'los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso',y así nos lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de Marzo de 2.004 al establecer que la suspensión'no es beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor, desde luego de forma motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 224/92 , 115/97 y 31/99 ) exigencia de la motivación incorporada al artículo 80 CP por la reforma de la LO 15/2.003 de 25 de noviembre que entrará en vigor el 1 de octubre de 2.004. Conviene recordar, por otra parte, que los autos sobre suspensión de la condena o sobre sustitución de la pena privativa de libertad no son recurribles en casación ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 539/2.002 de 25 de marzo )'.

La discrecionalidad de la resolución adoptada por el órgano sentenciador supone un importante límite a las funciones de fiscalización que a esta Sala corresponde en apelación, debiendo circunscribirse la fiscalización citada a examinar si concurren los requisitos legales para su otorgamiento cuando la concesión de la suspensión o sustitución se impugna y, en todo caso, a determinar si dicha resolución está suficientemente motivada.

Precisamente por ello es preciso determinar si lo que constituye materia de arbitrio judicial, en virtud del cual el legislador otorga al Juez o Tribunal la facultad de conceder o no la suspensión de la pena o la sustitución de la misma, cumplidas naturalmente las condiciones señaladas en el texto punitivo, es susceptible del presente recurso y, en su caso, el marco susceptible de revisión por el Tribunal ad quemde la resolución dictada por el Juez 'a quo' en el uso legitimo del arbitrio judicial.

Si bien existen posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se inclinan por negar la viabilidad del recurso frente a resoluciones judiciales (dictadas en fase de ejecución y atinente, por tanto, al cumplimiento efectivo de la pena impuesta) denegatorias de la aplicación de institutos o medidas cuya concesión no es preceptiva sino facultad libre del Juez, entiende la Sala que es razón que abona la procedencia del recurso la del obligado respeto a la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos consagrada en nuestro texto Constitucional.

Tal respeto comporta que de la misma manera que el ordenamiento jurídico articula a través de los recursos la proscripción de la arbitrariedad, posibilitando la revisión del 'factum'y de la correcta aplicación del Derecho en todos los supuestos en los que el Juez o Tribunal actúa bajo mandato legal estricto es decir, sin ejercer arbitrio alguno, aquellos deben ser también los instrumentos idóneos para que la parte pueda alegar ante el Tribunal ad quemque, en el caso concreto, el Juez a quo no ha ejercido el arbitrio sino que ha incurrido en arbitrariedad.

Se trata, pues, de fijar el limite jurídico entre arbitrariedad proscrita y arbitrio legitimo para, admitida la posibilidad del recurso, acotar los limites a los que debe circunscribirse para poder hallar acogida y a entender de la Sala, una y esencial es la condición que debe reunir la resolución en la que, en ejercicio del arbitrio, se deniega la suspensión de la ejecución de la pena o su sustitución, condición que es igualmente extrapolable a todos los supuestos de uso del arbitrio, aun en sentencia como sucede, por citar algún ejemplo, en sede de determinación de la pena ( artículo 66 del Código Penal) o en sede de medidas de seguridad ( artículos 97 y 103 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal).

La resolución debe ser motivada, lo cual exige que el Juez explicite las razones por las que, en el ejercicio legitimo del arbitrio, deniega la suspensión de la ejecución o la sustitución de la pena atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos legales, a las circunstancias concurrentes en la persona o en el hecho y a la finalidad de la institución de que se trate, pues solo así se garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva definido por el. Tribunal constitucional como el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, esto es, motivada.

Ello, que es en la actualidad exigencia derivada de la propia Constitución, al configurar la función y fines del Poder Judicial, articulando un sistema, origen directo del actual, en el que, a pesar de reconocer al Juez la facultad de interpretar el Derecho y de valorar libremente la prueba, la arbitrariedad resultare proscrita. Y lo hizo de dos maneras, a través del principio de legalidad y estableciendo el deber de motivación de las resoluciones judiciales ya en el Reglamento de la Administración de Justicia, lo que no era preciso en el anterior sistema presidido por una absoluta incertidumbre legal y por el principio de prueba tasada.

En consecuencia, si dicha resolución carece de motivación, entendida ésta como justificación razonable en Derecho de la decisión judicial adoptada en uso del arbitrio o la discrecionalidad, atendido el caso de que se trate, y solo en este supuesto, cabe predicar la prosperabilidad del recurso y la consiguiente revisión del contenido de la resolución impugnada.

El Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias como la de 16-06-2003, que, 'tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero , FJ 3, la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo, afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo.

En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril '.

Así mismo, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 25 de Abril de 2015, establece las virtudes de este beneficio penitenciario, al decir que, 'Este tratamiento legal, además de resultar ordinariamente más favorable para el reo que la mera atenuación analógica, se adecua mejor a las funciones de prevención general y especial y de tutela de bienes jurídicos propias de la pena, que una mera atenuación analógica de la responsabilidad, que no permite control alguno de la continuidad del tratamiento ni de sus efectos'.

Por tanto, lo que se extrae de la anterior jurisprudencia es que, en estos casos, -donde se concede al juzgador una facultad libérrima de tal magnitud, como es la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que permite al penado gozar de un régimen de libertad condicionado al cumplimiento de ciertos deberes-, la decisión que se adopte por el juzgador, dentro del imperio soberano que le otorga la ley, debe estar suficientemente motivada, ponderando, de conformidad con los fines de la institución, los bienes y derechos en conflicto.

Ahora bien, resulta evidente que, para entrar en dicha ponderación de intereses que debe hacer el juzgador a la hora de conceder o no el beneficio, es necesario que, como mínimo, se cumplan los requisitos exigidos por la legislación aplicable que hacen posible el disfrute de estos.

TERCERO.Así, al amparo del marco jurisprudencial y legal recogido en el fundamento anterior, debe entrarse en la revisión de la concurrencia de los requisitos legales en el caso ahora examinado y, a este respecto, debe señalarse que, del examen de la presente ejecutoria, se comprueban los siguientes extremos:

1º/En el Procedimiento Abreviado núm. 6/17 -y que ha dado lugar a la presente Ejecutoria seguida con el nº 349/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos-, se dictó sentencia firme de conformidad, en fecha 24.10.2 .017, por hechos ocurridos el 24/07/2.016, en la que se condenó al ahora recurrente, como autor de un delito de resistencia y dos delitos leves de lesiones, a la pena, por el primer delito, de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, y pos los segundos, de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, y a indemnizara cada uno de los agentes lesionados en 160 € y 200 € respectivamente.

2º/Por Auto de fecha 3 de septiembre de 2018 fue declarado insolvente y, posteriormente, por Auto de 12 de septiembre de 2018 se le impuso la pena de ciento cinco días de responsabilidad personal subsidiaria por el impago de las dos multas inicialmente impuestas en sentencia

3º/Por Auto de fecha 2 de octubre de 2018se concedió al penado la suspensión de la ejecución de la pena total de ciento cinco díasde responsabilidad personal subsidiaria por el impago de las dos multas inicialmente impuestas en sentencia por plazo de 2 AÑOS, condicionada a que no cometiera un nuevo delito en el periodo de suspensión, pudiendo quedar revocada si volviese a delinquir en dicho periodo.

4º/Se comprueba que, en la hoja histórico penal del mismo, durante el periodo de la suspensión de la pena, ha sido nuevamente condenado; y así consta que, por sentencia firme de fecha 9/11/18, dictada en el DUD.JUICIO RÁPIDO 24/18, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 ( Ejecutoria 379/18 del Juzgado de lo penal n.º 2 de Burgos), por delito contra la seguridad vial- art. 383 CP por hechos ocurridos el 27/10/18.

5º/También se comprueba que, en la hoja histórico penal del mismo, durante el periodo de la suspensión de la pena, ha sido nuevamente condenado; y así consta que, por sentencia firme de fecha 14/11/18, dictada en el DUD.JUICIO RÁPIDO 26/18, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 ( Ejecutoria 392/18 del Juzgado de lo penal n.º 2 de Burgos), por un delito deQuebrantamiento de condena- art. 468.2 CP- por hechos ocurridos el 14/11/18.

6º/Finalmente, consta que, por sentencia firme de fecha 14/01/19, dictada en el Procedimiento Abreviado 21/19, dictada por el Juzgado de lo penal n.º 1 de Burgos (Ejecutoria 251/19 del), por un delito de Violencia Doméstica y de Género- art. 153 CP- por hechos ocurridos el 31/10/18.

Con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en la redacción dada por la LO. 1/15 de 30 de marzo, se produce una importante modificación en el sistema de suspensión de las penas privativas de libertad, estableciendo ahora el artículo 86 que, concedida la suspensión, 'el Juez o Tribunal revocarála misma y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:a) sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'.

Es decir, la revocación de la suspensión ya no se produce de forma automática por el mero hecho de haber cometido un delito doloso durante el periodo de suspensión -como antes señalaba el artículo 84-, sino que debe valorarse si el nuevo delito cometido, por su naturaleza, gravedad o circunstancias concurrentes en su comisión, hacen desaparecer las expectativas de reinserción que con la suspensión de la condena se buscaban.

Pues bien, en el caso ahora examinado, teniendo en cuenta la naturaleza dolosa de los delitos cometidos durante el periodo de la suspensión, y que aparecen reflejado en su hoja histórico penal, es evidente que se ha procedido al incumplimiento de uno de los requisitos básicos de su mantenimiento, como es el de no delinquir durante el periodo de la suspensión, lo que obviamente pone de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la decisión de suspensión ya no puede ser mantenida.

Ello obliga, en primer lugar, a rechazar la pretensión del recurrente de que debe darse por concluida la ejecución de la pena impuesta y decretarse el archivo definitivo de la causa, al haber procedido a abonar en la cuenta del Juzgado la cantidad de 2160 €, cantidad suficiente como para abonar todas las multas impuestas, puesto que lo determinante para la revocación es el incumplimiento de las condiciones impuestas en el Auto de suspensión, en este caso, al delinquir tres veces durante el plazo de los 2 años otorgados, siendo la cuestión que se plantea ajena al marco de aplicación penológica, y debiendo tratarse en el marco de la oportuna liquidación de las penas pecuniarias impuestas, eso sí, que se hubiera podido realizar con anterioridad al incumplimiento si no hubiera apurado tanto tiempo el pago de la multa.

En segundo lugar, debe llevar también a confirmar la revocación el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena inicialmente concedido al penado, ordenando la ejecución de la pena impuesta en la sentencia a que se contrae esta ejecutoria, por las siguientes razones:

1ª/El incumplimiento es grave, por cuanto de forma voluntaria y durante el periodo de la suspensión, ha cometido tres nuevos delitos cuyo bien jurídico protegido viene enmarcado en el que fue objeto de la condena inicial, ya que se trata de delitos dolosos.

2ª/Gravedadque se revela, además, del hecho de haber sido advertido de las consecuencias que podían derivarse si su incumplimiento, en el sentido de que expresamente se le apercibió en el Auto que quedaría revocada la suspensión si incumpliere tal condición dentro del periodo de 2 años concedidos, lo que 'ope legis'se produce de forma automática.

3ª/Por tanto, al haber cometido tres delitos dolosos durante el plazo de suspensión, es claro que, por su naturaleza y circunstancias goza de aptitud y relevancia como para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros, dado que los nuevos delitos cometido,s por su naturaleza, gravedad y circunstancias concurrentes en su comisión, hacen desaparecer las expectativas de reinserción que con la suspensión de la condena se buscaban,ya que en un corto plazo de tiempo ha sido condenado en tres ocasiones por delitos dolosos.

En tercer lugar, no procede la petición subsidiaria de que se acuerden otras formas de cumplimiento alternativo, por ej. la sustitución de la pena por multa y/o trabajos en beneficio de la Comunidad, por cuanto que, como con reiteración tiene señalado esta Sala, no resulta de aplicación el art. 80.3 CP., puesto que, tras la referida reforma del CP, lasuspensión sustitutivaque ahora parece pretendese, bien por multa o por trabajos en beneficio de la Comunidad, debió plantearse en el momento en que se dictó el Auto inicial de suspensión de 2 de octubre de 2018.

En efecto, a partir de la entrada en vigor el 1 de Julio de 2.015 de dicha reforma operada en el Código Penal por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, el Juzgador deberá, en la ejecución de penas cortas de prisión, decidir en una sola vez, si procede al ingreso en prisión o a la suspensión de la pena y dentro de ella deberá optar por las distintas modalidades:

a) la ordinaria del art. 80.1 CP para penas no superiores a dos años de prisión;

b) la del ya derogado art. 87 del CP que en la reforma pasa a ser el art. 80.5 en casos de drogadicción para penas hasta cinco años de prisión;

c) o por la modalidad de suspensión sustitutiva, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, que en la reforma pasa a ser el art. 84 para penas hasta dos años de prisión.

Por lo tanto, tanto antes como después de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, la suspensión sigue siendo un acto discrecional del órgano sentenciador, incluso tras la reforma se aumenta la discrecionalidad de este y se dota a su régimen de una mayor flexibilidad, y en este orden de cosas se concede libertad a los jueces y tribunales para resolver sobre cuáles son las comprobaciones que deben llevarse a cabo para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales.

Todo ello, limita las funciones de fiscalización en vía de recurso a determinar si concurren los requisitos legales cuando dicha suspensión se ha otorgado y a valorar si el órgano sentenciador ha motivado suficientemente su resolución cuando ésta es denegatoria de la suspensión pedida.

Sobre la concesión de la sustituciónde la ejecución de la pena, por multao trabajos en beneficio de la Comunidad, tras la reforma por LO. 1/15 la figura de la sustitución de las penas cortas privativas de libertad pierde su autonomía pasando a integrar una modal idad de la suspensión y así el nuevo artículo 80.3 CP establece ahora que 'excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª de l apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta'.

Pues bien, en el presente caso, debe señalarse que las nuevas condenas, sí debe tenerse en cuenta para denegar la sustitución de la ejecución de la pena, dado que la inicial condena impuesta no ha servido para inhibir al penado de la comisión de nuevos delitos, lo que hace necesario el cumplimiento de la pena para evitar la comisión futura de nuevos delitos, ya que. en puridad, se observa una persistencia y reiteración delictiva por parte del recurrente, por la existencia de las referidas condenas que es incompatible con la concesión de la sustitución interesada, al tratarse de tres condenas por delitos dolosos.

Finalmente, en cuarto lugar, no procede valorar si puede tenerse en cuenta que -según se dice- tiene una hija de 6 años que depende económicamente de él, por cuanto tal extremo no lo ha probado, hasta el punto de que, sí consta una ulterior condena de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género, respecto de la que se desconoce si la víctima fue la madre de su hija menor y, por tanto, si aún mantiene relación con la hija y sufraga sus necesidades básicas.

Cierto es, que la privación de libertad no es la medida más adecuada para conseguir la resocialización del penado, en los términos previstos en el art. 25 de la Constitución, pero también lo es que, en sí misma, constituye una prueba para el interno, a modo de compromiso con la Justicia de cumplir con la confianza transmitida por las Instituciones que velan por el cumplimiento de las penas y con las formulas tendentes a la reinserción social, de suerte que éste tiene que asumir, en un acto de autocrítica y reflexión, las consecuencias negativas que debe suponer el incumplimiento del compromiso social asumido con la sociedad, en este caso, al incumplir de forma grave y reiterada la obligación impuesta en el auto que acordó la suspensión, de no delinquir durante el periodo de la suspensión, como es el caso.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida, entre otras razones, además, porque ello no supone atentar contra el derecho a derechos constitucionales, no solo porque no se menosprecian los derechos individuales del penado como ser humano, sino que, mediante la reflexión anunciada, podrá ir preparándose para la posibilidad que se le plantea de abandonar definitivamente su tendencia delictual.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, la confirmación, en todos sus pronunciamientos, de la resolución objeto de impugnación.

CUARTO.-Procediendo la desestimación del recurso interpuesto, y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación si alguna se acreditase producida y ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal del penado Oscar,contra el Auto de fecha 17 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, y en el procedimiento de referencia, y en relación con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que acordaba 'la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena total de ciento cinco (105) de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa concedida al penado por Auto de 02/10/2018'., habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 5 de febrero de 2020,y CONFIRMAR INTEGRAMENTEla resolución recurrida, declarando de oficio las costas procesales de este incidente.

Así por este Auto que es firmey contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado de lo Penal, el que acusará recibo para constancia, lo pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.