Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00431/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
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Correo electrónico:
Equipo/usuario: DIG
Modelo: 662000
N.I.G.: 30024 41 2 2017 0005815
RT APELACION AUTOS 0000423 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000643 /2017
Delito: LESIONES POR IMPRUDENCIA
Recurrente: Sixto
Procurador/a: D/Dª RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA
Abogado/a: D/Dª MIGUEL BAENAS MORALES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Encarna
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª , ANGEL GARCIA ARAGON
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez (Ponente)
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Magistrados
AUTO Nº 431/2021
En la Ciudad de Murcia, a once de mayo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO: Por auto de fecha 14 de enero de 2020 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 desestimó el recurso de reforma interpuesto por la Representación Procesal de D. Sixto contra anterior auto de 17 de junio de 2019, que acordó en Diligencias Previas Nº 643/2017 el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.
Contra el auto de 14 de enero de 2020 se interpuso recurso de apelación por la Representación Procesal de D. Sixto.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Auto con el Nº 423/2020 (el 23 de junio de 2020), señalándose el día 21 de abril de 2021 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.
SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que los hechos denunciados constituirían un presunto delito imprudente del artículo 152 del Código Penal, al entender que el macetero de mucho peso y envergadura estaba suelto y desprendido del poste, no debidamente sujeto, y cayó al ser tocado por el niño de 5 años de edad, causándole las graves lesiones acreditadas en la mano del menor. Señala que se habría incumplido por las propietarias de la vivienda la exigencia legal contemplada en el artículo 9 de la Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Región de Murcia , que impone la obligación a los propietarios y usuarios de las viviendas a mantenerlas en buen estado de conservación, uso, mantenimiento y seguridad, constituyendo infracción grave el incumplimiento de esas obligaciones, conforme al artículo 66 de dicho texto legal . Realiza las alegaciones que considera procedentes en orden a la imprudencia, normativa actual del Código Penal al respecto e indicación de los requisitos de la imprudencia, considera que la actuación atribuible a las propietarias sería constitutiva, al menos, de una imprudencia menos grave (fundamentalmente atendiendo a la grave omisión de sus obligaciones como propietarias ante el estado que presentaba la verja, los soportes de piedra de los maceteros y el anclaje de éstos en las columnas), y tras analizar el resultado de las diligencias de instrucción efectuadas y de la documentación aportada con la denuncia (sin perjuicio de referir que dos testigos propuestos no habrían prestado declaración judicial: D. Jesús Luis, vecino de la vivienda, y D. Jose Pedro, abuelo del menor), solicita que se practiquen las diligencias indicadas, además de ampliarse la denuncia a las otras tres hermanas y a la aseguradora de la vivienda.
Interesando la revocación del auto recurrido para continuar la tramitación de las diligencias previas, practicándose las diligencias y actuaciones solicitadas, o, bien, se incoe juicio por delito leve y se convoque la celebración de vista.
TERCERO: El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 10 de marzo de 2020, se ratifica en su dictamen de 19 de septiembre de 2019, por el que se adhería al recurso formulado en su momento.
La Defensa de Dª Encarna, impugnaba el recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación del auto que acordaba el sobreseimiento provisional, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Fundamentos
PRIMERO: Ante el recurso de apelación formulado, procede significar la secuencia procesal relevante.
Se denuncia el 1 de septiembre de 2017 unos hechos acaecidos el 31 de mayo de 2017, y se acompaña a la denuncia un juego de ocho fotografías en blanco y negro, sin identificación alguna de fecha y hora de las mismas, además de diversa documentación médica acreditativa de lesiones sufridas en la mano izquierda del menor (el primer parte de asistencia cifra la hora de ingreso a las 21:19 horas del 31 de mayo).
De esas fotografías se infiere una valla metálica anclada en murete de obra y que forma cuerpo con tres columnas de obra (ladrillo), sobre las que debían estar los maceteros (tres), que se sujetaban por un vástago de hierro a la columna. En ninguno de esas tres columnas aparece ya ningún macetero, presentando la columna más alejada de la puerta de la vivienda el vástago de hierro introducido en la columna, no viéndose ningún vástago en las otras dos columnas; aparece en una de las fotografías lo que sería un macetero (que podría ser de piedra), roto en el suelo, con un vástago de hierro en la base del mismo, pero sin apreciarse con precisión dónde se encuentran esos restos, aunque parecen corresponder a una de las dos columnas de obra sin vástago de hierro que forman parte del murete. Tres de las fotografías parecen corresponder a la columna central, apreciándose que la valla metálica contigua a esa columna y que se introduce en la columna, estaría enrobinada y carcomida.
En cuanto a la denuncia, presentada por el padre del menor y ratificada judicialmente, no constituye razón válida de conocimiento sobre lo sucedido con relación al padre, dado que nadie afirma que estuviera en el lugar de los hechos cuando sucede el doloroso acontecimiento. En todo caso, señala la denuncia que el menor estaba jugando sobre la repisa del murete de obra (que está inclinado debido a la pendiente de la calle, presentando en la parte más alejada de la puerta de la vivienda la menor altura, y siendo la parte más elevada del murete la más cercana a esa puerta): El menor estaba jugando en la calle, pasando por la repisa del muro sujeto a la barandilla, y al pasar de un lado al otro del poste fue cuando se agarró al macetero de piedra que se encontraba suelto debido al mal estado de conservación, y fue entonces cuando cayó al suelo y el macetero se le vino encima, con la mala suerte de que le cayó sobre su mano izquierda, aplastándosela.
De lo expuesto, así como de las propias fotografías (que son expresivas de la composición y características del muro y de la valla), no cabe inferir que el menor meramente tocase el macetero, sino que tuvo que agarrarse a él para tratar de salvarlo, lo cual supuso que el peso de su cuerpo (un niño de esa edad difícilmente puede pesar menos de unos veinte kilogramos) se aplicó a la parte del muro donde se agarró o sujetó, en el ángulo correspondiente.
Por otra parte, de las fotografías aportadas, como se ha indicado, se deduce que no hay ya macetero en ninguno de los tres postes o columnas, siendo visible el vástago de hierro en uno de ellos y las características del muro y de la valla, por lo que las personas mayores de edad que allí vivieran o transitaran eran conocedoras de esos condicionantes.
La testigo Dª Palmira indica en su declaración judicial el 3 de abril de 2019 que no vio cómo cayó el niño; para señalar después: que en la pared de la vivienda había varios maceteros, que estaban estos maceteros agarrados a la pared, a excepción del que se cayó debido a que el crío se agarró a él. Habría que entender que esos maceteros de los que habla son los del murete, por lo que si los mismos se encontraban cuando se produjo el accidente, las fotografías presentadas con la denuncia no se corresponderían con el suceso, y sin haberse aclarado o justificado cuándo se hicieron las fotografías aportadas, la combinación de ambas fuentes se debilitan entre sí.
La testigo Dª Piedad (madre del menor) indica en su declaración judicial el 3 de abril de 2019, que vio como su hijo pequeño comenzó a jugar subiendo a la balaustrada, que vio como su hijo se caía y se le venía encima el macetero. Indicando después que su padre salió tras ella y otros vecinos (expresivo que el testimonio de éstos difícilmente podrán aportar más luz sobre el caso, y sin que tampoco se indique por la parte recurrente que tengan una información añadida a la que ya obra en las actuaciones que pueda tener una especial relevancia esclarecedora). Señalando después:Que la declarante no recuerda cuantos maceteros podía haber en la pared, ni tampoco comprobó si estaban o no anclados.
Una de las propietarias del inmueble, Dª Encarna, declara judicialmente el 17 de junio de 2019, y refiere que ella y sus hermanas se encargaban de cuidar y adecentar la vivienda desde la muerte de sus padres, que cada quince o veinte días iban a dar una vuelta a la vivienda, que durante el año 2017 también seguían la declarante y sus hermanas subiendo a la casa cada quince o veinte días para adecentarla; que los maceteros y la verja se encontraban en perfectas condiciones; que la vivienda lo que acumulaba era mucha basura en el pequeño patio que hay antes de la entrada; y que la vivienda siempre ha estado asegurada en la compañía Generali. Que los maceteros estaban pegados con cemento y además tenían un hierro anclado que los atravesaba para fijarlos firmemente a las columnas.
A ese recopilatorio de la instrucción judicial, cabe añadir que las diligencias previas se incoaron por auto de 11 de septiembre de 2017, acordándose en esa misma resolución el sobreseimiento provisional y archivo.
Recurrida dicha resolución, no es hasta el 1 de febrero de 2019 que se estima el recurso de reforma y se reapertura la causa, practicándose las diligencias antedichas. Que desembocan en el auto de 17 de junio de 2019 de sobreseimiento provisional y archivo.
SEGUNDO: Es evidente que la actual regulación penal de la imprudencia implica una distinta valoración jurídica a lo que había sido aplicable hasta el año 2015, y procede recordar que las únicas calificaciones penales en materia de imprudencia son en la actualidad la grave y la menos grave. La imprudencia grave requiere al menos una justificación de tratamiento médico ( artículo 147 del Código Penalcomo lesiones base) y la imprudencia menos grave exige para su subsunción típica un tipo de lesiones específicas (las expresamente recogidas en el artículo 152.2 del Código Penal).
Por lo tanto, ha de estarse a la previsión legal, que es la contemplada en el artículo 152 del Código Penal, que distingue la imprudencia grave de la menos grave (sin precisión legal en cuanto a lo que ha de entenderse una y otra), y que vincula la tipificación penal atendiendo al resultado lesivo.
Así, recoge el artículo 152 del Código Penal: 1. El que por imprudencia gravecausare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.º (...), si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147(... lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, ..., siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico).
2.º (...), si se tratare de las lesiones del artículo 149(... la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, .... una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones).
3.º (...), si se tratare de las lesiones del artículo 150(... la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad ...).
(...).
2. El que por imprudencia menos gravecausare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149(... la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, .... una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones) y 150(... la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad ...) será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses. (...).
De ello se infieren las siguientes exigencias: la primera, objetiva, un resultado lesivo, y sólo los expresamente mencionados en dicho precepto; y la segunda, jurídica valorativa, la inexcusable concurrencia de imprudencia grave o menos grave, lo que obliga a deslindar las mismas entre sí (grave y menos grave) y a precisar lo que sería una y otra.
La diferenciación de una y otra obliga a conjugar el resultado lesivo producido (en los términos legalmente precisados) con la conducta del sujeto activo productora del resultado en combinación con la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado infringido (grado de reproche normativo derivado del incumplimiento de las obligaciones más elementales de cuidado, ya se recojan en norma específica, ya en la práctica de la actividad, ya en las reglas de normalizada convivencia social, ya en la costumbre), todo ello en función de las circunstancias del caso.
En materia de tráfico vial se apuntarían como criterios orientativos para fijar lo que podría ser imprudencia grave y menos grave que la imprudencia gravedebería o podría atender a las conductas de riesgo tipificadas en el Código Penal (como más reprochables) así como a algunas de las recogidas como infracciones muy graves en la normativa vial yla imprudencia menos gravea las conductas que por las circunstancias del caso, de las anteriormente expuestas, no pudieran alcanzar la consideración de imprudencia grave, y algunas de las recogidas como infracciones muy graves o graves en la normativa vial que generasen especiales riesgos que incidan sobre terceros (ya otros conductores, ya usuarios de la vía) al incumplirse por el infractor exigencias normativas de seguridad al conducir o por desatención en la conducción.
Y sobre las características de la infracción imprudente y gravedad de la misma la Jurisprudencia ha señalado:
* Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......
Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'.
En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que 'La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, (...), en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado'. En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio 'que el criterio fundamental para distinguir ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido'.
Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que 'la imprudencia es grave, (...), cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). (...), y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave (...) es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )'.
* Sentencia de la Sala de lo Penal del Principio del formulario
Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 (Pte. Jorge Barreiro): El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.
A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por esta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal. (...).
El grado del riesgo que generaba el acusado para la integridad física y la vida de (...) no tenía por qué ser ex ante muy elevado -alta probabilidad-, toda vez que si así fuera no estaríamos ante un tipo meramente culposo sino doloso en la modalidad de dolo eventual. Bastaba por tanto con que (...), dadas todas las circunstancias que concurrían en el caso concreto, ese riesgo existía con una posibilidad ex ante suficiente para incurrir en una conducta culposa al (...). Con lo cual infringía el deber de garante que, como (...), la obligaba a neutralizar los riesgos que el acusado generaba para la integridad física y la vida de (...).
Sí concurría, pues, el elemento de la previsibilidad que cuestiona (...). Y como no cabe duda de que el riesgo no neutralizado por ella fue el que se materializó en el resultado (...) y que, además, este se hubiera evitado si (...) hubiera estado en (...) o no hubiera dejado a (...) al cuidado de (...), solo cabe concluir que se dan todos los elementos subjetivos y objetivos del delito imprudente.
Por último, en lo que atañe al grado de gravedad de la imprudencia en que incurrió la acusada, ha de entenderse que era sumo, a tenor del elevado nivel de riesgo que omitió controlar o neutralizar, y ponderando también la entidad y suma relevancia del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente, ya que no debe olvidarse que cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.
* Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.
De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.
La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre ).
En el caso presente el acusado incurrió en culpa grave dado que tras arrancar el motor de su vehículo y comprobar que la víctima estaba subida al capó, accionó el cambio de velocidades iniciando la marcha, por lo que omitió de forma relevante y grave elementales deberes de precaución, previsibilidad y cuidado inherentes a la circulación viaria, infringiendo de manera evidente, tanto el contenido normativo de la culpa al no actuar conforme al deber exigido en el lugar y momento concretos, como el factor psicológico ya que habiendo podido prever y evitar el siniestro actuó de forma contraria al deber exigible a un conductor prudente y diligente con omisión grave de las adecuadas medidas de precaución.
Consecuentemente, de una parte, concurrieron los requisitos de previsibilidad y evitabilidad del delito imprudente. El acusado ejecutó un hecho que infringía gravemente el deber objetivo de cuidado, impuesto por las máximas de experiencia, siendo previsible que su realización provocase un resultado lesivo, y su conducta puede ser calificada de grave imprudencia, y de otra parte, conforme a la teoría de la imputación objetiva le es imputable el resultado al haber creado con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado para un determinado bien jurídico, constatada la relación de causalidad, siendo tal resultado la realización del riesgo creado con la conducta.
A lo expuesto procede añadir un factor jurídico-penal derivado, el nexo causal ya mencionado, que constituye un condicionante jurídico o normativo, por cuanto aunque basado en una realidad naturalística previa (el suceso acaecido), debe ser ponderado desde el prisma estrictamente jurídico, atendiendo a los criterios jurisprudenciales preexistentes.
En tal sentido la antedicha Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 lo expresa con meridiana claridad: A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por esta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal. (...).
Y al respecto procede recordar la teoría de la imputación objetiva, tal y como la refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2013 (Pte. Granados Pérez): La relación causal entre la conducta realizada por los acusados y el resultado ... puede afirmarse, acorde con la doctrina de la imputación objetiva. Para esta doctrina no basta que alguien haya provocado los resultados típicos de modo causal y que haya creado, mediante su comportamiento, un riesgo desaprobado de la realización de tales resultados, es necesario, además, que estos resultados se configuren como la realización de un riesgo desaprobado creado por el autor, y ciertamente las conductas de los acusados eran idóneas para la producción del concreto resultado de ..., idoneidad y concreción que no se ven afectados por la concurrencia de otras concausas que favorecieron el desenlace fatal como fue en este caso .... (...).
Y con similar criterio, la Sentencia 19/2011, de 26 de enero , expresa que los recurrentes denuncian la infracción por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, pues sostienen que ignoraban las enfermedades padecidas por la víctima y que fueron las que provocaron finalmente su muerte, por lo que no pudieron ser conscientes del riesgo de producción del resultado que originaba su acción. 1. (...), para atribuir un resultado a una determinada conducta es preciso, en primer lugar, establecer una relación de causalidad natural que, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, existirá siempre que suprimida mentalmente la causa, debiera desaparecer el resultado. Establecida la causalidad natural mediante la relación entre la acción y el resultado, la atribución resulta limitada por la aplicación de la teoría de la imputación objetiva, con los diferentes criterios de corrección establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. No basta, entonces, con la presencia de un elemento que haya operado como causa natural, aún junto con otros, del resultado, sino que será preciso que este resultado sea precisamente una concreción del peligro creado con la acción. (...). De esta forma, la existencia de otros elementos causales concurrentes desde el punto de vista de la causalidad natural no impide la imputación objetiva del resultado, siempre que pueda afirmarse que la conducta imputada ha sido creadora de un riesgo, jurídicamente desaprobado, en cuyo marco se ha producido la concreción de aquel resultado.
Y ciertamente los acusados, (...), con sus conductas crearon un riesgo, jurídicamente desaprobado, que ordinariamente crea un alto riesgo para la vida -idoneidad de las conductas iniciales- dependiendo la concreción de los parámetros antes aludidos, relativos a la intensidad y al tiempo, de las circunstancias del caso concreto, (...). La existencia de otro elemento causal, (...), aunque facilite el resultado mortal, no por ello disminuye la relevancia de la acción de los recurrentes en orden a la creación del peligro para su vida, pues dicha forma de agredir a la víctima, dada la zona, medios y la fuerza empleada, que determinaron profundas quemaduras, suponía, de todos modos, una alta probabilidad y un alto riesgo para su vida, que se incrementó al dejar a la víctima atada y sin posibilidad de solicitar ayuda.
Por lo tanto, establecido, de un lado, que la conducta es adecuada para la creación de un alto riesgo de producción del resultado y que éste se produjo dentro del marco del riesgo creado, y, de otro, que la idoneidad de la acción en el sentido expuesto era conocida por los acusados que, pese a ello, la ejecutaron, nada impide la imputación del resultado (...).
TERCERO: La parte recurrente sostiene la atribución penal imprudente en base únicamente al incumplimiento por parte de la/s propietaria/s de la obligación fijada en el artículo 9 de la Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Región de Murcia , que establece las que constituyen obligaciones generales de los propietarios y usuarios de viviendas, que dice así: Los propietarios y usuarios de las viviendas están obligados a mantenerlas en buen estado de conservación, uso, mantenimiento y seguridad, obligación que alcanzará a las instalaciones, anejos y los elementos comunes del inmueble y de conformidad con los deberes legales establecidos en la normativa urbanística.Y reforzando su tesis con la mención al artículo 66 del mismo texto legal autonómico, que fija las infracciones graves, entre ellas, en su apartado d): El incumplimiento de los deberes de uso, conservación o aseguramiento de las viviendas y de los elementos comunes del edificio.
Ante ello procede significar que dichas obligaciones y deberes son proyección general de la exigencia que compete a todo buen propietario/usuario de un bien susceptible de generar algún tipo de daño o perjuicio a tercero; en definitiva, viene a constituir expresión, en este caso, del mínimo deber de diligencia en el uso y conservación de la vivienda.
Por lo tanto, sólo proyecta el deber genérico de todo propietario de un bien, mueble o inmueble, de un semoviente, o de quien ejercita una actividad, de adoptar las medidas propias y necesarias para evitar el riesgo que esos bienes y/o actividades puedan originar a terceros.
En el presente caso lo que parece reprocharse es no tanto una acción, sino una omisión, por cuanto no se alega que la/s propietaria/s hayan realizado un comportamiento peligroso o arriesgado, incumpliendo o contraviniendo una norma, sino que habrían omitido un deber de diligencia en cuanto al mantenimiento de la valla que cierra una parte de su vivienda que da a la calle en las condiciones debidas para no originar ningún daño a tercero.
Precisamente el extremo de tratarse de un elemento arquitectónico que no sólo da a la calle, sino que se encuentra a la altura del cuerpo humano, cuyo uso normalizado es servir como elemento de separación de una propiedad particular de la vía pública, es relevante, por cuanto no consta que el estado que presentaba esa valla hubiera llamado la atención de ningún vecino que advirtiera peligro o que apreciase un estado de la valla susceptible de causar daño, ni que las autoridades locales o administrativas hubieran comprobado que la vivienda tuviera externamente elementos que constituyeran un riesgo para la vida o integridad física de los usuarios de la vía que junto a la valla transitaban. Es más, ni siquiera la madre del menor lesionado, viendo que su hijo jugaba en las inmediaciones de la valla, e incluso se subía al murete de apoyo y transitaba por él, reaccionó ante lo que podía suponer un riesgo.
Lo expuesto no significa trasladar a terceros la responsabilidad del desgraciado accidente que ha afectado tan gravemente al menor, sino poner de evidencia que algo que no era evidente o manifiesto ni para la familia del menor, ni para los vecinos, ni para las autoridades: el estado que presentaba la valla sobre el murete de obra y los elementos de obra que lo configuraban (columnas/postes, maceteros, etc.), producido el suceso trata de proyectarse con matiz delictivo (a través de una imprudencia, grave o menos grave) sobre la/propietaria/s de la vivienda, cuando las mismas, cierto que propietaria/s con obligaciones, no consta que advirtieran que esa valla de su propiedad presentaba las supuestas anomalías que la parte recurrente señala ahora para fundar su denuncia y pretensión.
En consecuencia, como se advierte por la Jurisprudencia, para calificar la imprudencia de grave o menos grave (la única que desde el punto de vista jurídico-penal es delictiva), han de concurrir unos factores de inobservancia o falta de diligencia que no se aprecian en este caso, vistos los extremos analizados y puestos de manifiesto por el Instructor, y que la Sala comparte en su ponderación judicial, tal y como con anterioridad se han visto expuestos. Ello no significa que el ordenamiento jurídico se muestre incapaz de atender las legítimas pretensiones de resarcimiento de la víctima, pero a través de la vía de reparación civil, susceptible de dar respuesta válida al daño corporal sufrido por el menor, pero sin extravasar el contorno del ordenamiento jurídico-penal.
Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto.
CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de D. Sixto contra el auto de fecha 14 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 en Diligencias Previas Nº 643/2017, Rollo de Apelación de Auto Nº 423/2020, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.
Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
